法学总论



出版说明


  《查士丁尼法学总论》(The Institutes of Justinian )是东罗马帝 国拜占庭皇帝查士丁尼(Flavius Anlcius Justinianus,公元 483—565 年) 在位期间(527—565 年)下令编写的一部法学教科书,一译《法学阶梯》。 “法学阶梯”一名取自罗马帝国鼎盛时期大法学家盖尤斯(Gaius,公元 117
—180 年)、保罗《Paultls,公元 121—180 年)、乌尔比安(Uipianus, 公元 170—228 年)以及其他法学家弗洛伦丁(Florel1。inus)和马其安
(Marcienus)的同名著作,并以它们为蓝本,其中特别是以盖尤斯的《法学 阶梯》和《日常事件法律实践》为蓝本于 533 年底编写而成。所谓“法学阶 梯”,即法学入门之意。
  查士丁尼于公元 483 年生于伊利里亚一个农民的家庭。他早年去君士坦 丁堡,投靠其担任高级将领的伯父查士丁(Justinus,公元 450—527 年), 并在那里受教育。他伯父做皇帝(公元 518—527 年)后,因为无嗣把他收为 养子,并授与他要职。公元 523 年,他与多谋善断的费奥多拉结婚,倚为智 囊。公元 527 年,他与其伯父共执朝政,号称“奥古斯都”。同年 8 月,查 士丁去世,他成为唯一的皇帝。
查士丁尼从即位起就竭力维护帝国的奴隶制生产关系并企图恢复昔日强
大的罗马帝国。为达到这一目的,他一方面对内加强法制建设,扩充军队和 强化国家官僚机构;另一方面对外则进行大规模掠夺战争,从公元 533 年至
554 年,先后侵占了北非、撒丁、科西嘉、意大利和西西里。他说:“皇帝
的威严光荣不但依靠武器,而且须用法律来巩固,这样,无论在战时或平时, 总是可以将国家治理得很好。”(本书第 1 页)因此,他在即位之后特别重 视法律工作,计划先行整理已往的大量皇帝宪今,然后整理浩繁的古法书籍。 公元 528 年,他委任以前宫廷财务大臣、当时著名的大法官特里波尼亚组成 十人委员会,即查士丁尼法典编纂委员会,开始清理历代罗马皇帝所颁布的 宪今,删除其中相矛盾的和过时的材料,其余则按年代顺序编排,并标明颁 布宪今的皇帝名字。经过两年编纂,共编出 10 卷,名为《查士丁尼法典》(Codex Justinian),于公元 529 年公布。公元 534 年,根据查士丁尼的新的立法, 该法典作了修订,改为 12 卷。公元 530 年,查士丁尼又任命特里波尼亚领导
由 16 名法学家组成的委员会,编纂《查士丁尼学说汇编》。委员会经过四年
工作,搜集和审查了所有以往公认的法学家的著作,从中选择、节录和分门 别类整理他们认为有价值的东西,共编《学说汇编》50 卷,于公元 533 年公 布。《汇编》共收著作 50 余种,其中主要是大法学家盖尤斯、保罗和乌尔比 安的著作。凡是未被选入《汇编》的著作和法理论点都被宣布为无效。为了 便于人们学习和了解罗马法的基本原理,查士丁尼于公元 533 年命令特里波 尼亚和西奥斐里及多罗西斯两位著名法学教授编写《法学总论》。他们按照 查士丁尼的旨意,既吸收先前罗马皇帝的宪令的规定,又吸收各著名法学家 的主要法理,把它们融会在一起,写成《法学总论》。查士丁尼把它钦定为 罗马私法教科书,于公元 533 年底公布,世称《查士丁
  尼法学总论》。它本身具有法律效力。至公元 565 年,罗马法学家把查 上丁尼在《法律汇编》和《法学总论》完成之后三十年内所陆续公布的 18O 条新敕令汇编成集,称谓《查士丁尼新律》。公元十二世纪,上述《查士丁 尼法典》、《查士丁尼学说汇编》、《查土丁尼法学总论》和《查士丁尼新
  
律》被合称为《查士丁尼国法大全》,一称《查上了尼民法大全》。
  《法学总论》是《查士丁尼国法大全》的一个组成部分,它与其他三部 分一样具有同等的法律效力。但是,它是当时的罗马法学家根据查士丁尼的 要求编写的,因此它具有以下一些特点:第一、它融会了罗马法的全部基本 原理,是罗马法的精髓;第二、条理清楚,概念明确;第三、文字浅显,易 于阅读;第四、内容翔实,包括了民法的各个方面。所以,查士丁尼对它十 分重视,认为它是“包括全部法学的基本原理”,是学习罗马法的主要教科 书。
  根据查士丁尼的命令,《法学总论》共分四卷,计九十八篇。第一卷是 关于人的规定,即关于私法的主体的规定;第二、第三卷是关于物的规定, 即有关财产关系,其中包括继承和债务的规定;第四卷是关于契约和诉讼程 序的规定。从这四卷的排列顺序看,《法学总论》比罗马的第一部成文法—
—《十二表法》已大大前进一步,因为它把作为主法的人法和物法排列在前, 而把作为助法的诉讼程序法排列在后。而在《十二表法》中的排列次序恰恰 与此相反,前面为诉讼程序法,后面为人法和物法,这就说明,随着罗马帝 国商品货币经济的发展,罗马法学家已把着眼点放在权利问题上,而不象早 期那样放在“正义与不正义”之分的问题上。因此,在《法学总论》中权利 观念已经扩大,占据主导地位了。从而使罗马私法发展到一个新的阶段,标 志了商品经济社会的性质。
在《法学总论》中,首先阐明了“公法”和“私法”的划分。它指出:
“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”就是说,公法是与帝 国的国家组织及其活动范围有关的法律,私法是与个人利益有关的法律。然 而这里所说的私法与我们现在所理解的私法涵义并不一样,它是由自然法、 万民法和市民法三个部分组成的。所谓“自然法”就是指冥冥大自然在运行 中遵循的某些自然法则,据此,人类具有某些与生俱来的自然权利;所谓“市 民法”就是为罗马公民所享有的特权而规定的法律;所谓“万民法”就是用 于帝国境内异邦居民的法律。在《法学总论》中,关于人法、物法和诉讼程 序法就是按照上述三种法律规定的。
在东罗马帝国时期,存在着贵族、骑士、自由民、异邦居民和奴隶五种
社会阶级和阶层,其中隶属奴隶阶级的奴隶是不作为人看待的,而是同其他 东西一样被当作物件看待的。因此,《法学总论》中人法关于人的权利能力 和行为能力,人的法律地位、各种权利的取得和丧失,以及婚姻家庭关系等 规定,都不适用于奴隶,只适用于自由人。自由人有生来自由人和被释放自 由人之分。生来自由人是指从出生时起就是自由的,被释放自由人是指从合 法奴隶地位中释放出来的人。但是《法学总论》中所规定的自由权、市民权 和家长权并不是所有自由人都能同等享受的,其中属于市民权方面的选举、 担任公职等权利,以及属于家长权方面的父母对子女所享有的权力,只有罗 马公民才能享有,异邦居民则不享有这些权利。这就进一步明确巩固了罗马 公民的特权。
  物法在《法学总论》中所占的篇幅最大,这既说明了罗马帝国的商品生 产和商品交换关系相当发展,也说明了以皇帝为首的奴隶主统治阶级对巩固 其所有制的重视和需要。所谓物法,是指权利的客体、所有权的取得、变更 和区分,以及继承、债务等内容。《法学总论》对物的范围规定很广,不仅 指能被触觉到的有形体物,如奴隶、衣服、金银以及其他无数东西,而且也
  
指不能被触觉到的无形体物门二仅指人工开拓的土地和其他产品,而且也指 自然界存在的空气、水流和各种动植物等物体。根据法律规定,这些物体分 别属于共有、公有。团体所有和个人所有。所有权是指物的所有人对其权利 标的物的直接行使的权利。物权则分为所有权、地役权、用益权、使用权、 居住权和抵押权等,它们根据契约或遗嘱可以被赠与、让与、遗赠和继承, 但是不得被侵犯,受到法律的严格保护。债务是物法的一部分,是“法律关 系”。在《法学总论》中,债务分为市民法规定的债务和大法官法规定的债 务,而这两类债务又分契约的债,准契约的债、不法行为的债和准不法行为 的债四种。它们是由于缔结契约或侵权行为发生的。
  最后,《法学总论》还对诉权作了明确规定。所谓“诉权”是“指有权 在审判员面前追诉取得人们所应得的东西”。一切诉讼均由审判员或裁判员 受理。它分为对物的诉讼和对人的诉讼两种。对物的诉讼称谓回复原物之诉, 对人的诉讼是以请求给予某物或作某事为标的诉讼,称谓请求给付之诉。有 些既是对物又是对人的诉讼,称谓混合诉讼。此外,还有公诉,这种诉讼是 根据历代罗马皇帝制定的法律规定的,用于一切图谋危害皇帝和国家的人。 根据以上所述,我们不难看出,《法学总论》不但内容丰富,而且结构 严谨,概念清晰。因此,它被西方法学界看作是罗马奴隶制社会的一部最完 善的私法。它关于“公法”和“私法”的划分,后来成为资产阶级法学划分 法学部门的基础;它关于财产所有权的各种规定,其中包括契约、债务、买 卖、租赁、合伙等规定,后来成为资产阶级制定民法所借鉴的蓝本;它关于 保护奴隶主私有财产的原则,后来发展成为资产阶级“私有财产神圣不可侵
犯”的原则。由此可见,它对后来民法发展的影响之大决非一般。
1987 年 8 月

汉译世界学术名著丛书 出版说明


  我馆历来重视移译世界各国学术名著。从五十年代起,更致力于翻译出 版马克思主义诞生以前的古典学术著作,同时适当介绍当代具有定评的各派 代表作品。幸赖著译界鼎力襄助,三十年来印行不下三百余种。我们确信只 有用人类创造的全部知识财富来丰富自己的头脑,才能够建成现代化的社会 主义社会。这些书籍所蕴藏的思想财富和学术价值,为学人所熟知,毋需赘 述。这些译本过去以单行本印行,难见系统,汇编为丛书:才能相得益彰, 蔚为大观,既便于研读查考,又利于文化积累。为此,我们从 1981 年至 1986 年先后分四辑印行了名著二百种。今后在积累单本著作的基础上将陆续以名 著版印行。由于采用原纸型,译文未能重新校订,体例也不完全统一,凡是 原来译本可用的序跋,都一仍其旧,个别序跋予以订正或删除。读书界完全 懂得要用正确的分析态度去研读这些著作,汲取其对我有用的精华,剔除其 不合时宜的糟粕,这一点也无需我们多说。希望海内外读书界、著译界给我 们批评、建议,帮助我们把这套丛书出好。
商务印书馆编辑部
1987 年 2 月



法学总论──法学阶梯

序 言


以我主耶稣基督的名义 恺撒·弗拉维·查士丁尼皇帝,征服阿拉曼、哥特、弗朗克、日耳曼、安特、
阿兰、汪达尔、亚非利加的虔敬的、幸运的、光荣的、凯旋的、永远威严的胜利 者,向有志学习法律的青年们致意。


  皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固,这样,无论在战 时或平时,总是可以将国家治理得很好;皇帝不但能在战场上取得胜利,而 且能采取法律手段排除违法分子的非法行径,皇帝既是虏诚的法纪伸张者, 又是征服敌人的胜利者。
  1.朕以不懈的努力,极度审慎的态度,并得到上帝的保佑,达到了上述 双重目的。朕所统治下的各野蛮民族都能认识到本皇帝的武功,亚非利加和 许多其他行省的情况也都证实了这一点,经过了一个很长时期,并由于上苍 保佑,我们终于获得了胜利,把它们重新置于罗马统治之下,归入我们帝国 的版图。此外,各族人民现在都受治于我们已经颁行的或编纂的法律了。
  2.朕将已往杂乱的大量皇帝宪令加以整理使之协调一致以后,1就将注意 力转向浩繁的古法书籍。我们好象横渡大海一样。由于上苍保佑,终于完成 了一件曾经认为是无望的工作。①
3.得到上帝保佑而完成了这件工作之后,朕召见了最杰出的人物、法官、
前宫廷财务大臣特里波尼以及两位卓越人士,即法学教授亚奥斐里斯和多罗 西斯,他们三人早已不止一次地向我们证明了他们的才能、法律知识和对我 们命令的忠诚;朕特别委任他们,在本皇帝的权威和指导下,编写《法学阶 梯》。这样,你们便可以不再从古老和不真实的来源中去学习初步法律知识, 而可以在皇帝智慧的光辉指引下学习:同时,你们的心灵和耳朵,除了汲取 在实践中得到的东西之外,不致接受任何无益的和不正确的东西。因此,从 前须先学习三年之后,才能勉强阅读皇帝宪令,现在你们一开始就将阅读这 些宪令。你们是这样的光荣,这样的幸运,以致你们所学到的法律知识,从 头至尾,都是你们皇帝亲口传授的。
4.因此,在把全部古法书籍编辑为《学说汇纂》共计 50 卷以后(这是在
一些杰出人物特里波尼亚和其他卓越而有才识的人协助下完成的),朕又命 令把这部《法学阶梯》分为四卷,其中包括全部法学的基本原理。
5.在这四卷里,简要阐述一些古代法律,以及那些历久不用而湮没,经
由皇帝权力而重见天日的内容。6.这四卷乃是根据古代各卷法学阶梯,尤其



1 ①指初版《法曲》(Codex),公元 528 年查士丁尼帝指定一个十人委员会编纂历 代皇帝宪今,历时一
年而成。已失传。534 年初,特里波尼亚奉命重加编订,同年 11 月 16 日公布,12 月 29 日施行,所有未 经辑入的宪令,一概失效。
① 指《学说汇纂》(Digesta 或 Pandectae);公元 530 年查士丁尼帝命令编纂,由以特里波尼亚为首包括西 奥斐里和多罗西斯在内的一个委员会,历时三年编成。533 年 12 月 16 日公布,同月 30 日施行。这部汇纂 反映了法学著作中体现的古法。编纂人员摘录这些著作中一切实用的东西,剔除过时和多余的东西,消除 法学家之间存在着的意见上的予盾,必要时对原文进行修改,前人学说未经摘录辑入的,一律夹失法律效 力。这部反映古法的《汇纂》与反映新律的皇帝《法典》并立,连同这本《法学阶梯》(Institutiones )和
《新宪令补编》(Novellae)是构成《国法大全》(CorpusJurisCivilis )的四大部分。

根据我们盖尤斯①所著的几部释义——《法学阶梯》和《日常事件法律实践》 等——以及许多其他释义②编成,由上述三位学者向朕提出。朕详加阅读审核 之后,赋予这部著作本皇帝宪令所具有的全部效力。7.因此,应该热心接受 和不懈努力学习我们这些法律。你们要表明自己学得很精通,因此可以怀有 美好的希望,在完成全部学业之后,你们能够在可能委托给你们的不同地区 内,治理我们的帝国。
制定于君士坦丁堡,533 年 12 月 11 日,查士丁尼皇帝第三任执政官期 间。















































① Gaius,帝国前期法学家。我们至今连他的家姓还无从查考,因为 Gatus 是名而不是姓。他大约出主于哈
德里安帝时代,看来是一位教师,生前默默无闻,公元五世纪初公布的《引证法》把他列为五大法学家之 一,与伯比尼安、保罗、乌尔比安和莫迪斯蒂努斯等齐名,著作甚多。所著《法学阶梯》,被采用为本《法 学阶梯》的蓝本,1816 年始被德国史学家尼布尔在意大利弗罗那图书馆中发现,系五世纪抄本,用羊皮纸 写成,仅缺三张,但上面又写着后人作品,故字迹不易辨认。
② 指弗洛伦丁著《法学阶梯》12 卷,保罗著《法学阶梯》2 卷,乌尔比安著《法学阶梯》2 卷和马其安著
《法学阶梯》16 卷,均失传。

查士丁尼皇帝钦定法学阶梯①

第一卷

第一篇 正义和法律

正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。
1.法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。
  2.在一般他说明了这些概念之后,朕认为开始阐明罗马人民法律的最适 宜的方法,看来只能是首先作简明的解释,然后极度审慎地和精确地深入细 节。因为如果一开始就用各种各样的繁复题材来加重学生思想的负担,这时 候学生对这些还很陌生而不胜负担,那么就会发生下列两种情况之一:或者 我们将使他们完全放弃学习,或者我们将使他们花费很大工夫,有时还会使 他们对自己丧失信心(青年们多半就因而被难倒),最后才把他们带到目的 地;而如果通过更平坦的道路,他们本可既不用费劲,也不会丧失自信,很 快地被带到那里。
  3.法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部 分。
4.法律学习分为两部分,即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私
法则涉及个人利益。这里所谈的是私法,包括三部分,由自然法、万民法和 市民法的基本原则所构成。




































① 全书系用查士丁尼帝口吻写成。

第二篇 自然法、万民法和市民法


  自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有, 而是一切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了 男与女的结合,我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们 看到,除人而外,其他一切动物都被视为同样知道这种法则。
  1.市民法与万民法①有别,任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己 特有的法律,部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的 法律,是这个国家所特有的,叫做市民法,即该国本身特有的法。至于出于 自然理性而为全人类制定的法,则受到所有民族的同样尊重,叫做万民法, 因为一切民族都适用它。因此,罗马人民所适用的,一部分是自己特有的法 律,另一部分是全人类共同的法律。组成我们法律的这两部分的性质,我们 将在适当场合阐述。
  2.每一国家的市民法是以它适用的国家命名的,例如雅典的市民法。如 果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法,也没有错。因此,我们把罗马 人民或奎利迭人民适用的法律叫做罗马人的市民法或奎利迭人的市民法。其 实罗马人亦称奎利迭人,这名称是从奎利努斯(Quirinus)一字而来的。但 若谈到法律而不加上哪个民族时,那么,所指的是我们自己的法,正如我们 谈到“诗人”而不说姓名,在希腊人那里就是指杰出的荷马,在我们这里是 指维吉尔。至于万民法是全人类共同的。它包含着各民族根据实际需要和生 活必需而制定的一些法则;例如战争发生了,跟着发生俘虏和奴役,而奴役 是违背自然法的(因为根据自然法,一切人都是生而自由的)。又如几乎全 部契约,如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等, 都起源于万民法。
3.我们的法律或是成文的,或是不成文的,正如希腊的法律,有些是成
文的,有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的 法令、长官的告示和法学家的解答。
4.法律是罗马人民根据元老院长官例如执政官的提议制定的。平民决议
是乎民根据平民长官例如护民官的提议而制定的。平民之不同于人民正象人



① 罗马人一直坚持市民法专适用于罗马公民,而不适用于外国人或异邦人,因此在罗马的外国人基本上是
没有权利的。这种限制,由于以后罗马与异邦接触日益频繁,交换日益发展,已属无法维持。公元前 242 年外事大法官的设置,说明涉外案件已极纷繁,须由专职处理。在下断解决外国人间以及外国人和罗马公 民间因交换关系所产生的实际问题的同时、逐渐形成了一套规范,称万民法(jusgentium),大部分是在大 法官告示中固定下来的。 就其实际涵义来说,万民法是罗马法中既适用于罗马公民也适用于罗马的外国人 的那部分法律。万民法还具有理论涵义,指产生于自然理性的法而言;由于人同此心,心同此理,所以这 种法是全人类共同的。亚里士多德早已提出这一思想。斯多葛派竭力主张这种思想,它传到罗马以后,西 塞罗又详加阐明。罗马法学家盖尤斯在所著《法学阶梯》中一开始就写道:“??一国人民为自己制定的 法律是这一国人民所特有的,它叫做市民法,是这一国家特有的法。但是自然理性为全人类所作出的规定, 在全世界各国人民中间应予一律遵守的,叫做万民法,它是一切民族都适用的法。因此罗马人所适用的, 一部分是他们本身特有的法,一部分是全人类共同的法律”。 致力解决实际问题的罗马法律专家只对实际 涵义的万民法感觉兴趣,其余一切,他们认为都是哲学词藻。自从卡拉卡拉帝(Caracalla)于公元 212 年公 布了有名的安东尼尼安宪令(ConstitutioAntoniniana)而把罗马公民权赋予一切异邦人以后,市民法与万民 法之间的区别,已无实际意义。

种之不同于人类:因为人民是指全体公民,包括贵族和元老在内,而平民则 是指责族和元老以外的其他公民而言。但从豪而顿西法①通过以来,平民决议 已经开始具有与法律相等的效力。
  5.元老院决议②是元老院所命令的和制定的,因为罗马人口已增长到了这 样的程度,以致很难把他们召集在一起来通过法律,所以向元老院咨询以代 替向人民咨询,似乎是对的。
6.皇帝的决定也具有法律效力,因为根据赋予他权力的王权法③,人民把 他们的全部权威和权力移转给他。因此,凡是皇帝的批复中的命令,在审理 案件时的裁决,在诏令中的规定,当然都是法律,所有这些统称宪令④。显然 其中有些是个人性质的,而不构成先例,因为皇帝无意使其成为先例。如皇 帝因某人有功而给予恩赏,或因某人有罪而予以惩罚,或赐与某人额外救助, 这些行为都不超越这一特定人的范围。至于其他宪令,由于它们是普遍的, 无疑地对于一切人都有约束力。
7.大法官告示①同样具有法律权威。我们惯常把这些告示叫做长官法②,



① LexHortensia,公元前 287 年通过。
② Senatus-consultum,到了帝国时期,无老院的决议被认为已表达了人民的意志,法案无须经人民大会通过 了;但是形式上元老院仍保持为咨询机关,其决议也保持建议文件的表述方式。元老院决议以提案人的名 字命名。皇帝可以备文向元老院提出动议,他的咨文照例会被采纳。后世法学家们在引证时,往往单指某 某皇帝咨文,而不提批准咨文的某某元老院决议,可见其决议最终也只是一种形式罢了。
③ Lexregia,亦称 Lexcuriatadeimperio(王权法)。盖尤斯写道:“皇帝本人是根据法律而享有最高权力的”
(见《法学阶梯》,1.5);又乌尔比安论述;“皇帝所决定的都有法律效力,因为人民已把他们的全部权 力通过王权法移转给他”(见《学说汇纂》,1.4.1.首节)。
④ 皇帝作为国家最高长官有权公布诏令(edictum),系一般性的规定,且多半属于公法范围。他可以对帝 国官吏,尤其各省总督,在执行职务上作出指示,称训令(mandatum),但在私法发展上并无重要意义。 他还可以就具体诉讼事件,在御前会议顾问下,作出裁决(decretum)。至于批复(rescriptum)是他对于 官吏或个人提出的法律疑问所作的解答,事前经有著名法学家参加的御前会议审议,对官吏以书翰
(epistula)答疑,必要时得令将书翰公布,对个人就在申请书上写下批复。以上种种统称宪令
(constitutiones )。
① Edictum(告示)一词系由 ex 和 dicere 两词组成,意即“大声说出”。大法官于接任之初,即在告示牌上 向公众公布他的施政纲领,表明他将怎样行使他的职权。由于告示限于大法官一年任期内有效,故称常年 告示(edtctum perpetuum)。此外有临时告示(edictumrepentinum),用于临时发生的个别事件。就实质言, 告示包含法律准则,但在形式上它仅是一种诺言。告示所采用的表达方式如下:在某种情形下,“我将给 予遗产占有”或“我将赋予诉权”等等,“我”字是大法官自称,这显然与一般立法文件的表达方式有别。 前任大法官告示对于后任无约束力,但后任大法官认为适宜的话,可予采用,否则径予摈弃或加以修改。 以后各任大法官又在各自前任告示的基础上,作必要的改进,如此新旧接替,愈到后来,告示中承受前任 的部分愈多,新创的部分愈少。因此,事实上某些大法官告示,不仅在一年内而且成为永久有效。到了共 和国末期,由于长期积累,大法官告示成为广泛的,固定的和统一的整体,在对市民法的关系上,它是一 个独立的体系,称大法官法或长官法(包括大法官以外的其他长官的告示在内,详见下注)。 大法官法完 全是在大法官司法实践的基础上建立起来的,告示中的任何新创部分,目的都是为求适应剥削阶级的某种 实际需要;在一年有效期间,它将受到考验,法学家们也会对它提出批评。如不合用,后任大法官会把它 废弃。这种办法,把立法和习惯法各自的优点相结合,把固定性与灵活性相结合,使罗马法既扎根在过去 的经验中,又善于适应目前形势的变化。在奴隶制社会及其经济生活迅速发展中,这种办法对于维护奴隶 生阶级的刊益起着很大作用。 到了帝国时期,大法官的权力显得和皇帝的最高权力相抵触。 哈德里安帝

因为这种法是由佩戴勋章的人,即长官的批准而生效的。市政官①就某些事项 有时也发布告示,这种告示构成长官法的一部分。
  8.法学家的解答①是那些被授权判断法律的人们所作出的决定和表示的 意见。古时规定应该有人公开解释法律,这些人由皇帝赋予权力就法律问题 作出解答,称为法学家。他们的一致决定和意见具有这样的权威,根据宪令 规定,审判员也不得拒绝遵从。
  9.不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意 而获得效力,就等于法律。
  10.因此,把市民法区分为两种,是合宜的。这看来是导源于雅典和拉塞 戴蒙这两个国家的不同习惯,因为这两个国家的一贯做法是:拉塞戴蒙人宁 愿把作为法律来遵守的东西,记在心里,至于雅典人则宁愿把在成文法中所 载的东西妥善地保存下来。
  11,各民族一体遵守的自然法则是上帝神意制定的,因此始终是固定不 变的。至于每一国家为自身所制定的法律则经常变动,其变动或由于人民的 默示同意,或由于以后制定的其他法律。
12.我们所适用的全部法律,或是关于人的法律,或是关于物的法律,或 是关于诉讼的法律。首先考察人,因为如果不了解作为法律的对象的人,就 不可很好地了解法律。












终于解决了这一矛盾。他谕知杰出法学家萨尔维·犹里安把历年来的常年告示全部加以整理校订,并予以
必要的修改。这一编纂工作完成于公元 130 年到 138 年间,经哈德里安帝咨请元老院决议通过,并予公布, 称哈德里安或犹里安告示。三百年左右期间发展起来的长官法就这样地被固定下来了。此后,大法官只能 采用业已固定的方式,不得擅作修改,也不加添新词句。如有疑难问题,则呈由皇帝批复。总之,仅皇帝 有修改和补正之权。因此,告示已非大法官自身意志的体现,而是皇帝意志的表达;作为法律渊源,大法 官告示也就丧失其原有意义了。
② Jushonorarium,honorarium 从 honos 一词而来,意即长官。罗马法之发展成为世界性的法,长官之一的大 法官(praetor)曾起了非常巨大的作用。大法官制度是古代罗马所特有的。大法官是国家司法民事部门的 长官,设于公元前 167 年,其职权是从执政宫的职权中分出的,其地位仅次于执政宫,也同后者一样,由 民众大会选举,任期一年,并享有最高权力。
① curulesaediles ,古罗马掌管公共建筑物警务,交通、市场、戏院和公共娱乐等事的官员。
① 法学家实际活动的内容,主要有三个方面:(1)对于具体法律问题提出解答(respondere)。法学家间 发生意见分歧时,往往公开进行激烈论战;(2)撰拟契据(cavere),并在当事人进行法律上活动时担任 他的顾问;(3)协助当事人为诉讼行为(agere),并向他指示应采用的诉讼程式。法学家并不替他出庭辩 护,这是辩护士(orator)分内之事!后者能言善辩,但不一定是出色的法学家,西塞罗是最好的例子。到 了帝国时期,法学家的独立地位,毕竟与皇帝的权力有所抵触。因此奥古斯都帝特对于某些卓越的法学家 赋予官方解答权,使其解答因素出于元首的授权而具有比通常法学家的解答更大的价值。事物的发展自然 市然导致下列情形:特许法学家的解答意见往往被引证而应用于其他类似诉讼事件;特许法学家所享有的 威望使他们的任何其他意见都受到同样的重视。

  第三篇 关于人的法律

关于人的法律的主要区分如下:一切人不是自由人就是奴隶。
  1.自由人得名于自由一词。自由是每个人,除了受到物质力量或法律阻 碍外,可以任意作为的自然能力。
2.奴隶是根据万民法的制度,一人违反自然权利沦为他人财产之一部。
  3.奴隶(servi)一词的由来是:将领们命令把俘虏出卖,于是就把他们 保存(servare)起来而不把他们杀掉。奴隶又叫做 mancipia①,因为他们是 被我们从敌人那里用手抓来的。
  4.奴隶或者是出生时是奴隶,或者是后来成为奴隶的。女奴所生的子女, 生来是奴隶;那些后来成为奴隶的,或者依据万民法,即由于被俘,或依据 市民法,即年在 20 岁以上的自由人意图分得价金,而听由他人将其出卖。②
5.一切奴隶的地位没有任何差别;至于自由人则有许多差别,他们或是 生来自由的,或是被释放而获得自由的。










































① 由 manus(手)和 capere(取、抓)两词组成,意谓用手抓来的。
② 根据市民法,自由不得吐与,但有少数例外。例如一人与他人通谋,佯称后者的奴隶,由他将其出卖, 他取得价金后避匿不见。如准许被出卖者以后恢复自由,他就可找到同谋者分得价金。为了防止欺诈行骗, 法律规定不准其恢复自由。

第四篇 生来自由人


  生来自由人是从出生时候起就是自由的,无论他是两个生来自由人结婚 而生的,或是两个被释自由人结婚而生的,或是一个生来自由人与一个被释 自由人结婚而生的。如果母亲是自由人,父亲是奴隶,子女仍不失其为自由 人,正如其母亲是自由人而父亲则不能确定是谁一样,因为在后一种情况下 子女不明不白成胎的。只要在他出生时母亲是自由人就够了,至于她在怀孕 时是否女奴,井无关系。相反,如果她怀孕时是自由人,在分娩时已成为女 奴,所生子女仍认定是自由人,因为母亲的不幸不应影响胎儿,使其遭受不 利。这里发生一个问题:如果怀孕的女奴被释放后,又成为女奴而分娩,所 生子女是自由人还是奴隶?马赛鲁①认为他是生来自由人,因为只要胎儿的母 亲一度是自由的,哪怕这是在中间一段期间,就已经够了。这种意见是正确 的。
1.生来自由人不因一度处于奴役状态②,随后又被释放,而使其原来身分 受到影响,因为常常断定释放不妨碍生来的权利。








































① UlpiusMarcellus,罗马帝国前期法学家,著有《市民法、长官法合论》31 卷。
② Inservituteesse,这与 servusesse(成为奴隶)不同,前者系事实状态,后者系法律状态。前者的情形,例 如儿童为海盗掳掠,作为奴隶出卖于人,该儿童不因而丧失他生来自由人的身分。虽然事实上他已被剥夺 了自由,但法律上应认为他从未丧失自由。因此,如果他的主人把他释放,他不视为被释自由人。

第五篇 被释自由人


  被释自由人是从合法奴隶地位中释放出来的人。释放就是“给予自由”, 因为奴隶是掌握在他人“手中”并处于其权力下的,释放乃是这种权力之下 解放出来。这种制度导源千万民法。因为根据自然法,一切人生而自由,既 不知有奴隶,也就无所谓释放。但奴隶制一旦在万民法中建立起来,接着也 就产生了释放的善举。“人”原来是对一切人的一个自然的名称,万民法却 开始把人分为三种:自由人,与之相对的奴隶,第三种是不再是奴隶的被释 自由人。
  1.释放可以采取各种不同方式进行:根据皇帝宪令在神圣的教堂中进 行,或通过法官的隆重宣告进行,或在朋友面前进行,或用书翰,遗嘱,或 任何其他最后意志行为的方式进行。此外,奴隶还可依照过去皇帝的宪令和 本皇帝宪令所规定的许多其他方式获得自由。
  2.主人可以在任何时候释放其奴隶,甚至可乘长官在途中经过时,例如 大法官、副执政官或行省总督去浴室或剧院的途中,进行释放奴隶。
3.从前,被释自由人分为三级:被释放者有时获得完全自由而成为罗马 公民,有时获得不完全的自由,根据犹尼·诺尔滂法①而成为拉丁人;有时获 得更低级的自由,根据埃里·森提法②而列为降服者(deditcii)。但降服者 这一最低级,很早就已消失了。至于拉丁人的名称也已很少见到。因此,本 皇帝本于仁慈之意,在希望改进一切并使一切更加完美的同时,制定了两个 宪令,进行一次重大改革并恢复了古时的情况;因为罗马在最初建国时期③, 只有一种自由,释放者与被释放者所享有的是同一种自由;而不同的只是被 释放者是被释自由人,而释放者是生来自由人。朕已作出决定,颁布了一个 废止降服者这一级的宪今;朕在杰出的帝国财务大臣、特里波尼亚的建议下 作出了这些决定,解决了古代法中争论不休的问题。朕又在他的建议下制定 另一宪令,这一宪令在帝国法令中最是出色,它消除了犹里法上的拉丁人以 及与拉丁人有关的一切。现在朕对于一切被释自由人,不问被释放者的年龄、 释放者的权益或释放方式,一律都给予罗马公民资格。朕又增添了奴隶可以 获得自由连同罗马公民资格的许多其他方式,罗马公民资格现在是唯一的一 种自由。


















① LexJunia Norbana,约公元 18 年通过。
② Lex Aelia Sentia,公元 4 年通过。
③ 相传为公元前 754 年。

第六篇 哪些人和由于哪些原因不得释放奴隶


  虽然如此,并不是所有的主人都可以随心所欲释放奴隶的;意图欺诈债 权人的释放,行为是无效的,埃里·森提法不承认在这种情况下的释放。
  1.但是无偿付能力的主人得庄遗嘱中指定他的奴隶为继承人,同时给予 他自由,使奴隶获得自由而成为他唯一的、必要继承人,但以根据同一遗嘱 并无其他继承人者为限:或者因为并未指定其他继承人,或者因为被指定者 由于某种原因并不成为继承人。这是上述的埃里·森提法所明智地规定的。 极有必要作出这种规定,因为它可使无偿付能力的人在不能找到其他继承人 时,至少可以有一个奴隶作为他的必要继承人,而向债权人偿付。如果奴隶 不偿付,债权人可以把奴隶名下继承的遗产变卖,这就不致辱没了死者。
  2.如果指定奴隶为继承人但未明确给予自由,其结果在法律上是一样 的。因为,本皇帝的宪令,根据合乎人道的新精神,决定不仅对于无偿付能 力的主人,而且一般地规定:指定奴隶为继承人,就应视为给予奴隶自由。 因为不可想象,立遗嘱人纵然未明白给予自由,却会愿意他自己所选定的继 承人,依然是一个奴隶,以致无任何人作为他的继承人。
  3.凡在无偿付能力时释放奴隶,或由于释放奴隶而使自己陷于无偿付能 力者,都应视为意图欺诈债权人而释放。但是已经判定,如果释放者并无欺 诈意图,即使他的财产不足清偿债务,仍不妨碍被释放者获得自由,因为人 们通常总希望自己的偿付能力比实际所有的更大。因此,必须由于释放者的 欺诈意图,以及其财产因释放以致不足清偿债务的事实,才妨碍被释放者获 得自由。
4.根据同一埃里·森提法,不满 20 岁的主人不得释放奴隶;但采取诉讼
上释放的方式,经评议庭审核,认为具有正当释放原因而批准者,不在此限。
  5.下列情形构成释放的正当原因:例如被释放者是释放者的父母子女、 兄弟姐妹、师傅、乳母、养亲,或他所抚养的卑亲属、同乳弟兄;或是他要 用为事务经管人的奴隶;或是他要与之结婚的女奴,但须在六个月内结婚, 其受阻出于合法理由音不在此限;如果要用奴隶为事务经管人而将他释放, 该奴隶不得年在 17 岁以下。
6.对提出释放的原因,一经核准,无论所举理由是真是假,均不得撤回。
7.由于埃里·森提法对于未满 20 岁的主人释放奴隶规定某些限制,其结 果为:所有年满 14 岁的人虽然可以立遗嘱,指定继承人并作出遗赠,但是所 有未满 20 岁的人却不能给予奴隶自由。一个人可以遗嘱处分他的全部财产, 却不能给予哪怕一个奴隶自由,这种情况是不能容忍的。因此朕认可他有权 用遗嘱任意处分他的奴隶,如同处分其他财物一样;这样,他也就可以给予 奴隶自由。但是正因为自由是无价之宝,所以古代法才禁止不满 20 岁的人给 予奴隶自由,朕所选择的是折中的办法,允许不满 20 岁的人用遗嘱给予他的 奴隶自由,但他必须已满 17 岁而进入第 18 个年头①。因为古代法既允许人们 达到了 18 岁就可以替别人辩护,为什么不相信他们可以凭借自己正确的判断 给予自己的奴隶自由呢?




① 因此,满 14 岁可以立遗嘱,但必须满 17 岁才可用遗嘱释放奴隶。本《法学阶梯》公布了约八年以后,
查上丁尼帝颁布新宪令,规定能立遗嘱时起,就有权给予奴隶 自由。

第七篇 福费·加尼尼法的废止


福费·加尼尼法②规定了用遗嘱释放奴隶的人数限制,但是朕认为有理由 废止这一令人不快地妨碍自由的法律。人们在生前可以把自由给予他们的全 部奴隶——除非别有障碍——而于他们临终时则不准有同样的权力,这种情 况是很不合理的。



























































② LexFuriaCaninia,公元前 2 年通过,规定以遗嘱释放奴隶,其数量不得超 过一百名。

第八篇 受自己权力支配和受他人权力支配的人


  有关人的法律的另一种区分是:有些人受自己权力的支配,另有一些人 受他人权力的支配。关于后者,有些处于家长的权力下,有些处于主人的权 力下。我们应看哪些人是受他人权力支配的:知道了这些人之后,就可以认 识到哪些人自身有权力。我们将首先考虑处于主人权力下的人。
  1.奴隶处于主人的权力之下,这种权力渊源于万民法,因为我们可以注 意到,无论哪个民族,主人对于奴隶都有生杀之权,奴隶所取得的东西,都 是为主人取得的。
2.但是现在处于本皇帝统治下的人,都不准在没有法律上所承认的原因 时,用暴力对待自己的奴隶,或过分地虐待自己的奴隶。根据安多宁·庇鸟 斯帝①宪令的规定,毫无理由地杀害自己奴隶的人,如同杀害他人的奴隶一 样,应受同样处罚。庇乌斯帝的另一宪令,又制止主人过分严酷。他在某些 行省总督询问关于逃亡到庙宇里去和到皇帝塑像②那边去的奴隶的情况之后 规定,如果认为主人的产酷难以忍受,可以强制主人在公平合理的条件下出 卖奴隶,主人可以取得其价金。这是正确的,因为任何人不应滥用自己的财 产,这是与公共利益有关的。安多宁帝颁给埃里·马其安③的批复,其内容如 下:“主人对于他们奴隶的权力不应受到减损,而且任何人的权利都不应受 到剥夺。但是,奴隶如果有正当理由请求援助,以反对虐侍、饥饿或不可忍 受的侮辱,我们不应该拒绝给予援助,这对所有主人来说也是有利的。因此 你应调查从犹里·萨宾家里逃避到皇帝塑像那边去的那些奴隶的诉怨,如果 发现他们受到了太苛刻的待遇或重大侮辱,应命令把这些奴隶出卖,使他们 不再回到他们主人的权力之下。如果萨宾耍刁而规避我的宪令,他该知道, 我将严厉地处罚他的违抗行为”。


















① Antoninus Pius,统治年代公元 138—161 年。
② 庙宇和皇帝塑像是神圣的东西,侵犯者将构成亵读神圣的罪名,因此奴隶可以逃避到那里去,暂以避免 奴隶主的虐待。在庇乌斯帝以前已有过其他承认奴隶法律地位的法律文件,例如彼得罗尼法(Lex Petrania, 公元 19 年通过)禁止奴隶主不得长官许可而把奴隶送去同野兽搏斗作为惩罚;克劳提帝(Claudius,统治 年代公元 41—54 年)的诏令规定,病老奴隶,经奴隶主遗弃的,成为自由人;哈德里安帝特别禁止奴隶主 不得长官批准而杀死哪怕是犯罪的奴隶。这些是奴隶通过斗争,尤其是武装起义,迫使奴隶主阶级作出的 让步。奴隶取得了某种法律地位以及奴隶主在方式上缓和对奴隶的剥削,都说明奴隶制的灭亡是无可挽回
的。
③ AeliusMaroians,罗马帝国前期法学家,著有《法学阶梯》16 卷。

  第九篇 家长权

在我们合法婚姻关系中出生的子女,都处于我们的权力之下。
1.婚姻或结婚是男与女的结合,包含有一种彼此不能分离的生活方式。
  2.我们对于子女所享有的权力是罗马公民所特有的,任何其他民族都没 有象我们这种对子女的权力。
  3.因此,你和你妻子所生的子女是处于你权力下的;同样,你的儿子和 他的妻子所生的子女,即你的孙儿女,也处于你的权力下;你的曾孙以及你 的其他卑亲属亦同。但是你女儿所生的子女,不在你的权力下,而在他们自 己父亲的权力下。
  
第十篇 婚姻


  罗马公民依法律规定互相结合,缔结合法婚姻时,男方必须已经成熟, 女方已达到适于婚姻的年龄①,无论他们是家长或家子,如系后者,则必须取 得对他享有权力的家长的同意,因为自然理性和市民法都要求这样做,甚至 事先枕应该得到家长的同意。这里发生一个问题:精神病患者的子女是否可 以结婚?由于关于儿子的问题,意见分歧,朕作出决定,认许精神病患者的 儿子比照精神病患者的女儿可以无须取得父亲的同意为例,根据本皇帝宪令 所规定的方式结婚。
  1.我们不是可以跟任何一个女人结婚的,因为有些女人,是不允许跟她 们结婚的。尊卑亲属相互间不得通婚,例如父女之间、祖父孙女之间、母子 之间、或祖母孙子之间,如此等等。如果这种人互相结合,这种结婚是邪恶 的,是乱伦的婚姻。甚至由于收养而发生尊卑亲属关系的人,相互之间也不 得结婚,纵然收养关系消灭,通婚的禁止依旧存在。因此,由于收养而曾经 是你的养女或养孙女,即使你已解除对她的家长权,也不得跟她结婚。
  2.旁系亲属之间也存在着同样的禁止规定,虽然所牵涉的范围,并不如 此之广。兄弟姐妹间当然是禁止通婚的,无论他们是同胞或同父异母或同母 异父都不能通婚。如果一个女人因被收养而成为你的姐妹,在收养关系存续 期间,你肯定不能跟她结婚。但若收养关系由于解除家长权而消灭,你就能 跟她结婚;如果你自己被解除了家长权,结婚也不受任何障碍。因此又规定, 收养女婿为子的,必须先解除对他女儿的家长权,收养儿嫁为女的,必须先 解除对他儿子的家长权。
3.不准娶兄弟姐妹的女儿为妻,也不得娶他们的孙女为妻。虽然她是四
亲等血亲,因为既然不许可和某人的女儿结婚,自不得和他的孙女结婚。至 于你父亲收养的女人所生的女儿,你可以跟她吉婚,并无障碍,因为无论在 自然法上或在市民法上,她跟你没有任何联系。
4.但是兄弟或姐妹双方所生的子女,或一方是兄弟他方是姐妹所生的子
女,相互之间可以结婚。
  5.不准跟姑母——即使是收养关系上的——结婚,同样也不得跟姨母结 婚,因为她们都是处于尊亲属的地位。出于同样原因,跟姑祖母或姨祖母结 婚也是禁止的。
6.同样,为了尊重姻亲关系,跟某些人结婚是禁止的,例如,下准跟继
女或几媳妇结婚,因为她们都处子女儿的地位。这一点应该理解为她一度是 你的继女或儿媳妇;因为如果她现在还是你的儿媳妇,这就是说,她还是你 儿子的妻子,你不能跟她结婚还有另一个原因:因她不能同时成为两个人的 妻子;同样,如果她还是你的继女,这就是说,她的母亲还是你的妻子,你 不能跟她结婚,就因为一个人不许可同时有两个妻子。
7.跟岳母和继母结婚也同样是禁止的,因为她们都处于母亲的地位。这 也只适用于姻亲关系消灭之后。否则如果她现在还是你的继母,这就是说,



① 男子成熟(或女子达到适于结婚的年龄)与成年是两个不同的概念。成熟(或适于结婚)最初根据每个
人的身体发育状态而定,但是很早的时候,对于女子适于结婚的年龄已定为 12 岁;至于男子成熟的年龄, 法学家的意见至为分歧,查士丁尼帝把它固定为 14 岁。成年为 25 岁,公元前二世纪初的普莱托里法有规
定。

她还是你父亲的妻子,根据普通法律规则她就不能跟你结婚,因为她不能同 时有两个丈夫。同样,如果她现在还是你的岳母,这就是说,她的女儿还是 你的妻子,你不得跟她结婚,就因为你不能同时有两个妻子。
  8.丈夫的前妻所生的儿子跟妻子的前夫所生的女儿,或者丈夫的前妻所 生的女儿跟妻子的前夫所生的儿子之间都可以缔结有效的婚姻,哪怕他们在 后一次婚姻关系存续中有兄弟姐妹。
  9.如果你的妻子在离婚后跟另一男人生下一个女儿,她不是你的继女; 但是犹里安说应该禁止你同她结婚。又儿子的未婚妻不是父亲的媳妇,父亲 的未婚妻也不是儿子的继母,可是禁止相互通婚,显得比较合宜而且合法。
  10.毫无疑问,当父亲跟女儿或兄弟跟姐妹获得释放时,在奴隶状态中形 成的血亲关系,仍构成结婚的障碍。
  11.还有其他一些人,根据各种不同理由,禁上其通婚;这些理由我们已 把从古法中收集的载人《学说汇纂》各卷中。
  12.如果违反以上条条而互相结合的,就不发生夫妻、婚姻、结婚关系, 也不发生嫁资,在这种结合中所生的子女不处于父亲的权力之下。在家长权 力问题上,他们与娼妓卖淫所怀胎者一样,被认为没有父亲的,因为他们的 父亲是不确定的。正因为如此,人们称他们为 Spurii,从希腊文“偶然”一 字而来,或指无父之子。由此得出,在这种结合消灭后,不发生请求取回嫁 资的问题。此外,违反法律禁止规定而结婚的人,还将受皇帝宪今所规定的 其他处罚。
13.有时可以发生这种情况,即子女出生时不处于家长权之下,事后始被
置于家长权之下,例如非婚生子女被奉献于库里亚的①,即成为处于家长权之 下。又如一个自由女人生有子女,虽然法律不禁止她跟子女的父亲结婚,但 她同他只是发生同居关系;事后如依朕的宪令的规定作成嫁资书契时②,所生 子女就成为处于家长权之下。朕的这一宪令产生与在同一婚姻关系存续中嗣 后出生的其他子女同样的结果。























① 作为库里亚 curia 的成员是光荣的,但是负担很重,人们多方设法摆脱,以规进责任。为了充实愈来愈多
的空额,西奥多西二世(408—450)决定生父得使其私生干成为库里亚的成员,从而使他取得婚生子女的 地性;但生父必须给予他相当财产,以保证他对国家所负的责任。
② 借以确定合法婚姻成立日期。

第十一篇 收养


  处于我们权力之下的,不仅是亲生子女,正如上述,而且还有我们所收 养的人。
  1.收养有两种方式,或通过皇帝批复,或通过长官的权力。通过皇帝的 批复,我们有权收养那些自身有权力(sui Juris 自权者)的男女,这种收 养称自权者收养。通过长官的权力我们可以收养那些处于家长权力下的男 女,无论他们是一亲等,例如子女,或是较远亲等,例如孙儿女或曾孙。
  2.但是现在,根据朕的宪今,如果生父把他的家子给予家外人收养,生 父的权利不因此消灭;这些权利既不移转于养父,养子女也不处于后者权力 之下,不过在养父死亡而未留遗嘱时,允许养子女有继承权①。如果生父不把 儿子给予家外人,而给予儿子的外祖父收养,或者生父已被解除家长权,而 把儿子给予祖父、曾祖或外曾祖收养,在以上这些情况下,因为本子亲生关 系和收养关系所产生的权利集中于一人,所以养父的权利——既基于自然纽 带的联系,又经收养而在法律上得到巩固——全部保持不受影响,结果,养 子既属于养父的家,又处于养父的权力之下①。
  3.通过皇帝批复而对未成熟者进行自权者收养时,必须经过本案的情况 调查,始堆收养:因此必须审查收养动机是否真诚,收养是否对未成熟者正 当而有利。自权者收养必须具备下列条件:收养者应向公家人员,如公证人, 提供保证,如果被收养者在未到成熟年龄时死亡,收养者必须把他的财产返 还给如果不被收养则对他有权继承的人,又收养者不得解除对被收养者的家 长权,除非经过本案审查之后,认为被收养者有理由被解除家长权,那时就 必须把他的财产还他。但若收养者在临终时剥夺了他养子的继承权,或在生 前无正当理由解除对他的家长权,应该将收养者全部财产的四分之一给他, 再加上他在被收养时带给收养者以及后来为收养者取得的财产。
4.年幼的人不得收养年长的人,因为收养是摹仿自然,如果儿子的年龄
大于父亲,那就显得不自然了。因此,凡是收养自权者或收养别人为自己儿 子的,必须在年龄上超过被收养者完全成熟的时期,即 18 岁②。
5.任何人即使自己没有儿子,亦得收养一个孙儿或孙女、曾孙儿女或任
何其他卑亲属。
6.任何人可以收养他人的儿子为自己的孙子,或他人的孙子为自己的儿 子。7.任何人如果收养孙子作为自己养子的儿子,或作为处于自己权力下的




① 查士丁尼帝以前,被收养者丧失他继承生父遗产的权利,但是,养父可能对他解除家长权,他因此会丧
失继承养父遗产的权利,结果两头落空。为了避免这种情况 的发生,查帝作出如正文的规定。
① 祖父或父亲有时对于自己的儿孙没有家长权,因此有可能发生祖父或父亲收养自己儿孙的事情。例如外 祖父对于外孙从来不具有家长权;父亲对于己被解除家长权的儿子的儿女不具有家长权;又家长虽解除对 儿子的家长权,但仍保持儿子的儿女在其权力之下,因此被解除家长权的父亲对于自己的儿女不具有家长 权。在以上各种情形下,唯有通过收养才能取得对被收养者的家长权,从而赋予法定继承权。此时,收养 的一般效果被全部保持:被收养者被收入收养者的家中,并改处于后者权力之下。收养者既非家外人,而 且本个是尊亲属;所以无须顾虑他会平白解除对被收养者的家长权,而使他两头丧失继承权。
② 男子成熟,一般定为 14 岁。到了 18 岁,称为完全成熟,因为到了这个年龄。无论如何身体已经发育健 全。

亲生子的儿子①,在这种情形下,必须得到儿子的同意,以免给予一个他所不 愿要的自权继承人。反之,祖父可以把他的孙子给予他人收养而无须得到儿 子的同意。8.任何人通过收养或自权者收养的方式被人收养的,在许多方面, 跟在合法婚姻关系中出生之子相同。因此,只要收养者所收养的不是家外人, 他可以把所收养的人,无论是通过皇帝批复或在大法官或行省总督前收养 的,给另一个人去收养。9.以下一点也是上述两种收养所共同的,既不能生 育的人,例如息阳萎者,可以收养,而去势者不得收养。
  10.又妇女不得收养,因为即使是她们的亲生子女也不处于她们的权力之 下:但是由于皇帝的仁慈,在亲生子女丧亡后,她们可以被准许收养,以资 慰藉。
  11.通过皇帝批复的收养具有以下特点:如果有子女处于其权力下的人委 身而被人以自权者收养的方式收养时,不但他本人,而且在他权力下的子女 作为孙儿女,一起处于收养者的权力之下。奥古斯都帝就是在提贝里收养日 耳曼尼科之后,才收养前者,因此一经收养,日耳曼尼科立即成为奥古斯都 的孙子。
12.我们从古人那里获知,加都①正确地写道,奴隶一经主人收养,就成 为自由人。根据这种意见朕在宪令中规定,奴隶经主人以严肃的文书行为称 他为其儿子时,即获得自由,虽然他并不因此取得儿子的权利。


































① 收养孙子,可以有两种不同情形:(a)不替被收养者指定父亲,因此收养者儿子与被收养者之间的关系
是叔伯侄儿关系。如收养者死亡,放收养者成为自权者,从而成为自权继承人。(b)收养者就自己的儿子 中为彼收养者指定父亲;如收养者死亡,被收养者不成为自权者,而是改处于其父亲的权力下。只有在他 父亲死亡时,他始成为自仅继承人,因此在收养时必须得到儿子的同意。
① LucinianusCato,罗马共和国时期法学家,卒于公元前 152 年,坚持彻底毁灭迦太基的老加都的儿子。

第十二篇 关于家长权的权利消灭的方式


  兹进而探讨,处于他人权力下的人是用什么方式来脱离别人的权力的。 从上述关于奴隶的释放,已知奴隶是怎样从主人权力下释放出来的。至于处 于家长权下的人,在家长死亡时,即成为自权者,但这一规则必须作出下列 区别:父亲死亡时,子女当然成为自权者;如果祖父死亡,孙儿女不一定成 为自权者,惟有在祖父死时他们不改处于父亲的权力下时,他们才成为自权 者。因此,如果祖父死时,父亲还活着井处于他的权力下,那么祖父死后, 他们就受父亲权力的支配,但若祖父死时,他们的父亲已经死亡,或者已经 不处于祖父的家长权之下,那么由于他们不可能受他们父亲权力的支配,就 成为自权者。
  1.由于犯罪而被流放岛上的人,丧失罗马公民的公民权;因此,被排除 于罗马公民之外的人,如同死亡一样,他的子女不再处于他的权力之下。同 样,儿子如被流放,就不再处于家长权之下。但是由于皇帝的恩典而获得赦 免的人,他在一切方面都恢复其原有的地位。
  2.被放逐到岛上的父亲仍保持其对子女的权力,同时,被放逐的子女也 仍处于家长权之下。
3.被判处成为刑罚上的奴隶的人,其子女不再处于其权力之下。凡被判
在矿井劳动或被委弃于野兽的,都是被判处成为“刑罚上的奴隶”的人。
  4.如家子已成为军人、元老或执政官,他仍处于家长权之下,兵役以及 执政官的显赫地位都不足以使儿子脱离家长权。但是根据本皇帝的宪令,一 经皇帝颁发特许状给予贵族的最崇高地位,立即使儿子摆脱家长权。否则怎 能讲得通呢,父亲可以有权使儿子的俘虏也被视为依回国权而回来的。
6.除此之外,子女由于解除家长权而不再处于家长的权力之下。从前,
解除家长权是依照古代法律规定的形式即通过虚拟出卖,继以释放仪式①,或 通过皇帝批复而成立的②。但是朕凭着自己的智慧在这一点上以宪今加以加 进。从前的虚拟程序已经废弃,家长可以直接到主管审判员或长官那里,把 子女、孙子女或其其卑亲属从家长权力下解脱出来。然后,又根据大法官告 示,家长对于被解脱家长权的子女、孙子女的财产,获得如同保护人对被释 放者的财产所具有的那种权利。此外,如果这些子女或其他卑亲属尚未成熟, 家长解除对他们的家长权时成为他们的监护人。
7. 必须指出,凡有儿子在其权力下,又通过儿子而有孙子或孙女在其权
力下的人,可以解除其儿子而保持其孙子或孙女在其权力之下,同样,他也 可以解除其孙子或孙女而保持其儿子在其权力之下(以上所述亦适用于曾孙 子女)。他也可以使他们成为自权者。



① 十二表法并未直接规定家长得解除对其儿子的家长权,但提供了一个间接办法。十二表法规定:“父亲
三次出卖他的儿子的,儿子即脱离其父亲的权力”。因此,父亲欲解除对儿子的家长权的,便利用这一规 定,与友人商定一种虚拟买卖,在一般情形下,父亲出卖儿子,而买受者后来把儿子释放的,儿子并不成 为自权者,而重新处于父亲的权力下。但在第三次出卖后买受者又把儿子释放的,买受者而非出卖者(父 亲)享有保护人的权利(包括监护权和继承权)。因此,他的父亲必须在与友人商定虚拟买卖时,设法为 自己保留相同于保护人的权利。又十二表法明文规定的是“儿子”,因此根据法学家的解释,如系女儿或 孙子,经一次出卖,即脱离家长的权力。
② 指公元六世纪初阿纳斯塔西帝(Anastasius)实施的办法。

  8.如果父亲把在他权力下的儿子交由亲祖父或亲曾祖父收养,并依照本 皇帝宪令关于这一问题的规定完成手续——即向主管法官以正式行为表示其 意思,被收养者在场未表示反对,收养者也同样在场——那么生父的家长权 即归消灭,而转移于养父;对这种养父说来,收养具有它的全部效力,已如 上述①。
9.必须知道,如果你的儿媳因你儿子而怀孕,在她怀孕期间,你解除对 儿子的家长权或把儿子给予他人收养,她所生的子女仍不失为在你权力之下 出生的:但若是在解除家长权或收养之后怀孕的,则所生子女处于其被解除 家长权的父亲或养祖父的权力之下。亲生子女或养子女无法或几乎无法迫使 他们的家长把他们从其权力下解放出来。





















































① 见本《法学阶梯》,1.11.2。

第十三篇 监护


  让我们研讨另一个类别,不处于家长权力下的人,其中有些是在他人监 护之下,有些在他人的保佐下,有些既不受他人监护也不受他人保佐。我们 将探讨哪些是在他人监护或保佐下的是人,这样,我们可知道不受他人监护 或保佐的是哪些人了。首先考察在他人监护下的人。
  1.根据塞尔维·苏尔毕企②所下的定义,监护是市民法所赋予和允许的、 对自由人③所行使的权威和权力,以保护由于年幼而不能护卫自身的人。
  2.监护人是具有这种权威和权力的人,他们从职务性质而得名,他们之 所以叫做“监护人”是因为他们是保护人和护卫者,正如人们把看管庙字的 人叫做“庙宇看管人”一样。
  3.家长得以遗嘱为在他们权力之下的未成熟的子女指定监护人。这对儿 子和女儿来说都是一样。但是祖父不能以遗嘱为孙子女指定监护人,除非在 他死亡后,孙子女不改处于他们的父亲的权力之下。因此,如果你的儿子在 你死亡时处于你的权力之下,你不能在你的遗嘱中为你儿子的子女即你的孙 子女指定监护人,哪怕他们是在你的权力下,这是因为你死亡之后,他们将 处于他们的父亲的权力之下。
4.正如死后出生者①在许多其他方面被认为与在其父亲死亡前出生的相
同,这里也是一样,可以同样为死后出生者和既经出生的子女以遗嘱指定监 护人,但仅以死后出生者如出生在家长生前将是自权继承人并处于其权力之 下的为限。
5.但若父亲以遗嘱为其已被解除家长权的儿子指定监护人,在任何情形
下都应由行省总督以裁决确认,无须经过调查。


























② ServìusSuìpicius,罗马共和国时期法学家,公元前 51 年担任执政官,主要著作有《大法官告示释义》,
这是对大法官告示的第一部注释。
③ 指自由人而且是自权者而言。如在他人权力下而受家长保护的,不发生监护问题。
① 死后出生者指在死后出生的婴儿,这可在各种不同关系上来说,或在祖父、叔 伯,或在其兄死后出生; 其在父亲死后出生的,在我园俗称遗腹子。

第十四篇 哪些人可在遗嘱中被指定为监护人

不仅家长而且家子亦得被指定为监护人。
  1.人们亦得以遗嘱指定自己的奴隶为监护人,同时给予奴隶自由。必须 指出,如指定奴隶为监护人而未赋予自由时,奴隶仍被视为根据默示取得直 接自由①,得为合法的监护人。但若误以为向由人而指定奴隶为监护人,则又 当别论。如无条件地指定他人的奴隶为监护人,其指定不发生效力;但如附 加“当其获得自由时”那样的条件,则成为有效的指定。指定自己的奴隶为 监护人而附有上列条件的,其指定无效②。
  2.以遗嘱指定精神病患者或不满 25 岁的人为监护人时,必须俟其精神恢 复正常或年满 25 岁时,始得行使监护职务。
  3.毫无疑问,可以在指定监护人时限定其职务到一定时间为止或从一定 时间开始,或在指定时附有条件,或在指定继承人前指定之。
  4.不得对某一物品或事务指定监护人,因为监护人是对于人而不是对于 物或事务指定的。
5.任何人如为自己的子女指定监护人,应视为同时为其死后出生的子女 指定监护人,因为子女一词包括死后出生的子女在内。但若有孙子女时,为 儿子指定的监护人是否及子孙子女?如指定所使用的是儿孙一词,答案应是 肯定的;如所使用的是儿子一词,答案应是否定的,因为儿子和孙子是两种 不同的称谓。但如为死后出生者指定监护人,死后出生者一词显然包括死后 出生的儿子和孙子等一起在内。































① 以遗嘱释放奴隶,可以有两种不同的情形,或由遗嘱人直接表示其意思,或采用信托遗给的办法,即遗
嘱载明由继承人释放奴隶。在前一种情形下,奴隶于继承人承受遗产时当然获得自由,他是遗嘱人释放的
(见本《法学阶梯》,2.24.2);在后一种情形下,他必须俟继承人或其他受托人实行释放,始获得自由。
② 因为他显然没有释放该奴隶的意思。

第十五篇 宗新法定监护


  在未以遗嘱指定监护人时,依十二表法的规定,应以宗亲①为监护人,称 “法定监护人”。
  1.宗亲是通过男性即通过父亲而相联系的,例如同父兄弟,兄弟的儿子 或其儿子之子、又如叔伯,叔伯的儿子或其儿子之子。通过女性而相联系的 不是宗亲,而仅仅是自然关系上的血亲。因此姑母的儿子不是你的宗亲,而 只是血亲,反过来,你也以同一亲属关系与彼相联系,因为子女总是隶属于 父亲的家而不是母亲的家。
  2.法律规定无遗嘱时以宗亲为监护人,这一规定不仅仅指得指定监护人 的人,于死亡时,根本来立任何遗嘱,同时也应指他并未就监护一事在遗嘱 中有所载明而死亡。后一情况包括被指定的监护人在遗嘱人生前死亡的情 况。
3.宗亲的权利一般由于身分减等而消灭,因为宗亲是市民法上的名称; 至于血亲的权利不都总因为身分减等而消灭,因为市民法可以取消民事权 利,但不能取消自然权利。































① 宗亲构成市民法上家庭的基础。这种家庭包括家长和所有在他权力下的自由人:(a)主母,是家长之妻,
由于改宗婚姻而处于家长权力下,与女儿等同看待。如系不改宗婚姻,则她依然隶属母家;(b)家子和家 女,是家长在合法婚烟关系中所生的子女,或他所收养的子女;(c)改宗的媳妇(与孙女等同看待);(d) 孙儿女,是儿子的亲主或家长所收养的,以及孙子的改宗妻室。以上这些人是家长的宗亲,他们相互间也 存在着宗亲关系。一旦家长把他们置于家长权之外而使之脱离家庭,他们即终止为宗亲,从而丧失一切继 承极,监护权和保佐权。 血亲是血统上的联系,不分男系和女系。从共和国末期起(公元前一世纪),血 亲的法律上地位开始有了改进。最初大法官,随后元老院,最后皇帝都承认血亲在继承和监护上有一定地 位,他们相互间也有扶养义务。由于奴隶制度这渐灭亡,旧时家庭基础也必然发生动摇。公元 544 年,查 帝废止宗亲,从此罗马法上的家庭才完全建立在血亲关系上。

第十六篇 身分减等


  身分减等指原来身分的变更,有三种方式:身分大减等,较小的亦称身 分中减等,和身分小减等。
  1.身分大减等指某人既丧失其公民资格又丧失其自由。这种情况的人, 或是受到严峻的判决而成为‘刑罚上的奴隶’的人①,或是对于保护人忘恩负 义而受不利判决的被释自由人②,或是意图分得价金而听由他人将自身出卖的 人③。
  2.较小的或身分中减等指某人丧失其公民资格,但仍保持其自由,例如 被禁止使用水火的人,或被流放岛上的人的情况。
  3.身分小减等指某人身分改变而仍然保持其公民资格和自由,例如,原 来是自权者而现在变成处于他人权力之下④,或原处于他人权力之下而现在成 为自权者的情况⑤。
4.奴隶被释放,不是身分减等,因为他原来就没有身分。
  5.如果级位变更而不是什么身分改变,也不是身分减等。因此被革除元 老职位的,并不发生身分减等。
  6.身分减等的人的血亲权利依然存在这一说法,乃是指身分小减等而 言,有此情形时,血亲权利确实不因此而消灭。如果发生身分大减等,血亲 权利随同丧失,例如血亲之一沦为奴隶,即使以后他被释放,血亲权利不因 此而恢复。被流放岛上的人,其血亲权利亦消灭。
7.监护权虽然属于宗亲,但非同时属于宗亲全体,而只属于最近的亲等;
如同一亲等有数人时,属于该亲等的全体。




























① 见本《法学阶梯》1.12.3。
② 被释自由人因对于保护人(即释放他的主人)忘恩负义而受不利判决的,重新成为其主人的奴隶。
③ 见本《法学阶梯》, 1.3.4。
④ 例如通过自权者收养。
⑤ 例如被解除家长权。

第十七篇 保护人的法定监护

根据十二表法的同一规定,对被释放男女的监护,属于保护人及其子女
①;这种监护亦称法定监护,这井非因为这种监护有法律的明文规定,而是因 为通过解释已被确定下来,如同法律明文规定的一样。正因为法律规定被释 放男女死亡而无遗嘱时,其遗产归属保护人及其子女,所以古人认为法律的 意思是把监护职务也归属他们,因为法律规定有权继承遗产的宗亲也就是它 规定为监护人的人;这是根据下列原则而来的,即在大多数场合,享有继承 利益的人应承受监护的负担。我们说“大多数场合”,因为如果一个妇女释 放了未成熟的奴隶,她有遗产继承权,但监护人却是另一个人。















































① 未成熟的奴隶被释放的,需要监护。一般说来,被释奴隶开始了一个新生命,即市民法上的生命。但是
他踏进社会而无家可归,因此人们把他归在释放他的那个奴隶主家里,后者称保护人,其所享有权利的内 容如下:(a)尊敬服从,被释放者应对保护人表示非常尊敬和服从;(b)服务,被释放者应对保护人服 务,从事家庭劳动或生产劳 动(如果在释放时,主人提出了这种条件而奴隶表示承诺的话);(c)对遗 产的权利,保护人对被释放者的遗产享有继承权(见本《法学阶梯》,3.7)。

第十八篇 家长的法定监护


  比照保护人监护的例子的,还有一种监护,亦称法定监护:如果任何人 对他的尚未成熟的儿子或女儿、儿子所生的孙子女或其他卑亲属解除对他们 的家长权,他即是他们的法定监护人。
  
第十九篇 信托监护


另有一种监护称做信托监护,因为一位家长,对未成熟的子女、孙子女 或其他卑亲属解除对他们的家长权,他即是他们的法定监护人;如家长死亡 时遗有儿子,后者就成为他自己的儿子①,或兄弟姐妹,或死者的其他卑亲属 的信托监护人。可是,当担任法定监护职务的保护人死亡时,他的子女均成 为法定监护人。这一区别是因为死者的儿子,如在父亲生前未被解除家长权, 在父亲死亡时,即成为自权者,并不处于他兄弟的权力之下,从而不受其监 护;可是被释的自由人,假使他未被释放而依然是奴隶的话,在保护人死亡 后,他将同样成为其保护人子女的奴隶。但无论如何,这些人必须成年②,始 得为监护人,这是本皇帝宪今的一般规定,它适用于一切监护人和保佐人。
法学总论的下一页
成为本站VIP会员VIP会员登录, 若未注册,请点击免费注册VIP 成为本站会员.
版权声明:本站所有电子书均来自互联网。如果您发现有任何侵犯您权益的情况,请立即和我们联系,我们会及时作相关处理。


其它广告
联系我们     广告合作     网站声明     关于我们     推荐PDF     全部分类     最近更新     宝宝博客
蓝田玉PDF文档网致力于建设中国最大的PDF格式电子书的收集和下载服务!