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法学基础理论



序 言


  党的十五大,将依法治国,建设社会主义法治国家,作为我国政治体制 改革的重要目标和内容,第一次写入党的纲领性文件,这是党的领导方式和 执政方式的重大完善和发展,具有划时代的意义。改革开放越深入,市场经 济越发展,经济活动和利益关系越错综复杂,就越迫切地需要完善的法治来 引导、规范、约束和保障市场经济所必须的良好秩序,市场经济与法治的内 在联系将会越来越紧密,经济发展所需要的法律需求将会越来越大。这就意 味着我国律师业正面临着一个极好的发展机遇。回顾十四大以来的律师工 作,总的说,这几年改革的方向是正确的,改革的措施是符合实际的,改革 的成果是明显的。几年来,各级司法行政机关、律师协会和广大律师,在以 江泽民同志为核心的党中央领导下,高举邓小平理论伟大旗帜,按照司法部 党组的部署,积极探索,努力实践,律师工作取得了长足发展。律师队伍的 数量和质量明显提高。目前,全国律师工作人员已达 10 万余人,具有博士、 硕士学历的 3000 余人,律师事务所 8300 多家。律师的业务领域不断拓展, 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销、 高科技等市场经济的新兴领域。律师的对外交流与合作进一步加强。已有 7 家律师事务所在国外设立办事处,有 50 家外国律师事务所、23 家香港地区 律师事务所在境内设立办事处。律师在社会生活中的重要作用日益显现。律 师积极参与的河北衡水 100 亿美元诈骗案,新疆克拉玛依特大火灾案、浙江 千岛湖游船特大抢劫案的辩护和代理工作,维护了法律的尊严和统一,促进 了社会稳定。广大律师积极参与大型项目,如三峡工程、黄河小浪底工程、 大亚湾核电站、上海地铁工程等,为确保上述工程的顺利进行作出了贡献, 赢得了各级领导和社会各界的广泛赞誉。可以说律师在建立社会主义市场经 济体制、加强民主法制建设、促进对外开放等方面所发挥的作用越来越引人 瞩目。
1986 年,司法部开始组织律师资格统一考试,至今已举办了九次。自 1993
年起,两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996 年,全国第一部律 师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的 主要途径确认下来,为律师资格考试工作的科学化、规范化提供了法律依据。 几年来,律师资格考试制度不断完善,赢得了全社会的关注和重视。到目前 为止,已有 55.8 万人报名参加了全国律师资格考试,有 11.4 万人通过考试 取得了律师资格,为律师队伍输送和储备了一大批专业人才。律师资格考试 制度的实行和律师制度改革的不断深入,使人们日益认识到律师在社会发展 中的重要作用,律师行业已成为令人崇尚的行业之一。
  随着党的十五大精神的贯彻落实,社会政治、经济、文化等建设事业将 进入一个全新的历史阶段,特别是经济体制改革和经济发展战略的实施,如 国有企业改革,组建大企业集团及国有小型企业改组、联合、兼并、租赁、 股份合作制、出售、破产,金融与证券市场的建立等都为律师工作的进一步 改革发展提供了更为广阔的舞台。我们完全有理由相信,律师队伍将有一个 更大的发展。为了适应形势发展的需要,司法部在总结历年律师资格考试工 作经验的基础上,组织专家、学者和执业律师重新编写了律师资格考试指导 用书。这套用书在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配、编写角度和 深度等方面都比过去的用书有明显改进,突出了基本法律知识及律师实务和
  
技能。它不仅具有辅导考试的作用,而且还能在较大范围、较深层次上起到 法制宣传教育的作用。我希望这套用书,能够成为广大考生以及热爱律师事 业、热爱法制工作的人们的良师益友。我祝愿所有读者都能从该书中学有所 得,祝愿该书对所有考生都有所裨益,并通过你们的努力,加入到律师队伍 中来,为律师事业的发展作出贡献。
司法部部长 高思程

出版说明


  为了适应我国律师资格考试发展的需要,进一步完善与律师资格考试相 关的配套措施,并为广大考生提供适合律师资格考试特点的学习、复习用书, 经过酝酿与准备,《全国律师资格考试指定用书》出版发行。
  这套指定用书分为教材系列和主要参阅法律、法规汇编系列,共九册。 其中教材系列为七册;主要参阅法律、法规汇编系列为二册,收入 75 个法律、 法规、司法解释。现就这套书籍的编撰、出版说明如下:
  一、教材系列由全国律师资格考试指定用书编辑委员会主持编辑,约请 北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京商学院、华东政法大学、清 华大学、北京联合大学应用文理学院、中国社会科学院法学研究所及司法部 律师司等单位的学者、专家和北京部分律师事务所律师撰写。书稿撰写前曾 进行数次研讨、论证,确定重点学科、撰写大纲、教材特点等,并由各书主 编、副主编审阅统稿,最后由司法部律师资格考试委员会组织有关专家审定。 二、教材系列共七本书,即:(一)法学基础理论·宪法学;(二)刑 事法学;(三)民事法学;(四)商事法学·经济法学;(五)行政法学;
(六)国际经济法学·国际私法学;(七)律师制度与律师实务。其中,刑 事法学包括刑法和刑事诉讼法,民事法学包括民法和民事诉讼法,合同法、 知识产权法归入民法,公司法、外商投资企业法、合伙企业法、破产法、票 据法、保险法、海商法归入商事法学。
三、前述七本书的划分主要是根据学科比重、编写体例、内容安排以及
律师资格考试的特点而设计的,并不代表或反映编撰者和审定者对各法学学 科进行划分的意见或观点。对于各法学学科理论中尚存争议的问题,除非需 要对某一理论或制度问题的诸种学术观点作客观、公正的介绍,本教材力求 采通行之说,尽量避免编撰者的一家之言。
四、教材系列力求反映和体现律师资格考试和律师职业的特点,突出法
学理论与司法实践的结合,强调律师素质教育与应试指导的结合,尤其突出 对重要立法的阐述和学科基本理论、基本制度在司法实践中的运用。其理论 水准定位在大学本科层次。在内容安排、文字风格等方面力求与已有的其他 法学教材相区别。
五、基于律师资格考试命题与标准答案的准确性、科学性、客观性、有
效性的要求,教材系列对各项具体法律制度的阐释均以我国现行有效的法 律、法规、司法解释为依据。
  六、教材系列体系与内容将保持相对稳定性和连续性,但将根据现行法 律的修订而在再版时及时作出相应的修改。
  七、主要参阅法律、法规汇编系列是根据教材系列确定的体系。由司法 部律师资格考试委员会组织参与教材撰写的专家、教授共同选定。为方便考 生复习,减轻考生负担,此次对所选法律、法规进行了较大的压缩,只选定 较为重要的法律、法规、司法解释。教材系列中已有较为详细阐述的法规、 司法解释未再收入。律师资格考试命题将主要以本汇编为法律依据,但是考 生复习时仍应注意了解和掌握教材中相关部分所涉及的有关法规和解释。
  八、司法部律师资格考试委员会将于每年以本套指定用书为依据颁布当 年的考试大纲。律师资格考试命题以当年的考试大纲为依据。
本套指定用书在编辑、出版过程中,得到了前述单位和有关人员的大力

支持和协作,司法部高昌礼部长还为本套书撰写了序言,在此一并表示衷心 的感谢。由于时间仓促,书中难免有疏漏和不当之处,请广大考生和读者不 吝指正。


编辑委员会

《全国律师资格考试指定用书》

修订说明


  《全国律师资格考试指定用书》出版已近一年。一年来,我国的民主法 制进程在“依法治国”方略的指引下,又向前迈了一大步,从 1998 年下半年
到 1999 年 3 月,国家先后颁布了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共 和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》,对《中华人民共和国土地 管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》作了修改,随着这些法 律的颁布实施,我们编辑的这套《全国律师资格考试指定用书》也须作相应 的修订。
  此次修订主要有以下几个方面:第一,根据读者的意见和立法的变化, 对原书的考试大纲所列知识点作了部分充实;第二,对原套书中的主要参阅 法律、法规汇编进行了增删,增加《中华人民共和国宪法修正案》和《中华 人民共和国合同法》等法律,删除失效的法律、法规;第三,根据国家近一 年颁布的法律和司法解释,对原套书的七本教材中的有关内容作了相应的修 改。尤其是对教材中所涉及的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和 国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》的部分都进行了改写;第四, 对原书章以下的体例作少量调整,对原书的疏漏加以补正。
此次修订力求在学理阐述上系统科学,在各章节上层次分明,同时文字
精练,修辞准确。鉴于篇幅所限,各卷书一般不评介当前的学术争议,也不 专论通说之外的个家之言。在原作者修订的基础上,又请部分作者对各书的 体例及文字进行了统校。
修订工作由司法部领导段正坤同志、律师公证工作指导司负责人贾午
光、吴明德同志主持,参加各书修订及统稿的人员有:段正坤、贾午光、吴 明德、邱征、周塞军、刘凯湘、马怀德、潘剑锋、王卫国、王传丽、陈光中、 陈卫东、赵永林、韩大元、舒国滢、钱明星、裴广川、刘晓红、贾京平、刘 晔、李传敢、徐波、阎欣、于晋。在此,我们对参加修订工作的所有人员和 关心这套书并提出修改意见的各界人士表示衷心的感谢。
《全国律师资格考试指定用书》
修订委员会

上编 法学基础理论


第一章 法的概念与法的作用
第一节 法的概念 一、法的名称界定
  什么是法?如何界定法的概念?在法学发展史上,哲学家们和法学家们 对于这一问题的争论,从国家和法律产生之时起即已开始,延续至几千年, 至今尚无统一的解释。
  在中国,“法”一词的衍生意义甚为广泛。在哲理意义上,“法”与“理”、 “常”通用,指“道理”、“天理”或常行的范型和标准。在古代汉语中, 抽象的“天命”、“天志”、“礼”、“法度”、“道”、“彝”、“理”, 都是“法”。同时,“法”又在典章制度意义上使用,与“律”、“法律”、 “法制”等相通解。《唐律疏义·名例篇》曰:“律之与法,文虽有殊,其 义一也。”中国秦汉以后的法律文件,采用过许多名称,如律、令、典、敕、 格、式、科、比、例等,它们都是国法意义上的“法”,与哲理意义上的“法” 不能完全等同。清末民初,由于受日本的影响,国法意义上的“法”,则逐 渐由“法律”一词代替。
在欧洲大陆国家,同样也有表示哲理意义上的“法”与国法意义上的“法”
(法律)之不同名词。这一传统源于拉丁文。在拉丁文中,jus 就是一个具 有哲理意义的模糊概念,其语义不仅是指“法”,也兼指“权利”、“正义”、 “公平”等。后世衍生的欧洲文字,如德语 Recht,法语 droit,俄语 npabo, 大抵上与 jus 具有相同的用法。这一用法在近代遇到了操作上的麻烦。学者 们为了区别的方便,分别在“法”一词之前加上“客观的”和“主观的”定 语,这便有了“客观法”(法律规则)与“主观法”(法律权利)的称谓。 有人解释说:“法律是客观的权利,权利是主观的法律。”这一解释固然充 满思辩色彩,但也表明西文中“法”概念的模糊性和多义性。在西文中,真 正在国法意义上使用的“法”(法律),通常是另一类词,如拉丁文 lex,
法文 loi,德文 Gesetz,俄文 3aкон,等等。
  “法”的语义不确定,必然会产生五花八门的“法”的概念。自古希腊 以来,学者们所提出的法概念的名称不计其数,如“自然法”、“人法”、 “永恒法”、“神法”、“理性法”、“正义法”、“实在法”、“正当法”、 “隐喻(比喻)法”、“死法”、“活法”、“本本上的法”、“行动中的 法”、“应然的法”、“实然的法”,等等。这些不同的概念实际指称不同 的客体,但却都用“法”这个未加严格界定的统一名称来概括,其解释上的 混乱是不言而喻的。例如,根据中世纪最有权威的经院哲学家托马斯·阿奎 那(Thomas Aquinas, 1225—1274)的理论,法分为四种,即永恒法、自然 法、人法和神法:永恒法是上帝用来统治整个宇宙的根本大法;自然法是人 参与永恒法,是上帝用来统治人类的法;人法是国家制定和颁布的合乎理性 的法;而神法就是《圣经》。阿奎那在这里所讨论的,其实是两类不同的对 象:一类是人法(人定法,国法);另一类是人法之上或之外的法(永恒法、 自然法)。应当说,这两类均称为“法”的现象还是有所区别的。
因此,在对法的概念作出定义之前,对各种“法”的名称进行清理,给

定“法”概念讨论的范围,是完全有必要的。基此,我们所要研究的法的概 念,笼统地讲,乃是指“国法”(国家的法律)。其外延包括:(1)国家专 门机关(立法机关)制定的“法”(成文法);(2)法院或法官在判决中创 制的规则(判例法);(3)国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法);
(4)其它执行国法职能的法(如教会法)。“国法”是法学上的一个基本概 念,而其他种种所谓的“法”,都不过是学者们基于对国法的认识而提出来 的。
二、法的特征
  从哲学上讲,任何事物的特征都是在与其他事物的比较中表现出来的。 同样,法的特征也是法在与相近的社会现象(如道德、宗教、政策等)相比 较的过程中显示出来的特殊征象和标志。在此意义上,可以把法的外在特征 概括为如下四个方面:
(一)法是调整人们的行为或社会关系的规范 从其存在形态看,法首先是一种规范。但法又不是一般的规范,而是一
种社会规范。其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系(社会关系)或 交互行为,在这一点上,法作为社会规范,不同于思维规范、语言规范,也 不同于技术规范。例如,同样是语言行为,其在不同的场合应遵循不同的规 范。当语言行为属如何正确表达意义时,它所遵循的应当是语言规范(语法)。 而当语言行为涉及另外一个主体时(如谩骂他人),它就是一个交互行为, 应当遵守法律和其他社会规范(道德等)。技术规范调整的对象是人与自然
(自然客体)的关系,并不必然涉及人们的交互行为。但如果不遵守技术规
范,则可能引起伤亡事故,导致生产效率低下,危及生产秩序和交通秩序, 或造成其他严重的损害。此时,不遵守技术规范的行为,就是一个有害的交 互行为。为了避免此类行为的发生,有时需要将技术规范上升为法律规范, 强迫人们予以遵守。这种由技术规范构成的法,在法学上被称为“技术法规”。 法作为社会规范,像道德规范、宗教规范一样,具有规范性。所谓法的 规范性,是指法所具有的规定人们的行为模式、指导人们行为的性质。它作 为法的一个基本特征,在区别不同的法律文件的效力时是非常有意义的,法 律文件有规范性文件与非规范性文件之分。法的表现形式往往是规范性法律 文件,具有普遍的效力。而非规范性法律文件,如判决书、公证书、委任书、 结婚证书等,虽然也是由一定的机关发布的,但因其内容不是规定人们的一
般行为模式和标准,所以不具有普遍的效力,而仅对特定的当事人有效。
(二)法是由国家制定或认可的社会规范 法是一种特殊的社会规范。这种特殊性,就在于它是由国家制定或认可
的。因此,从法是由国家制定或认可的意义上看,法体现国家的意志。没有 国家,就谈不上国家意志,而没有国家意志,也不可能有体现这种意志的法。 国家的存在是法存在的前提条件。
  一切法的产生,大体上都是通过制定和认可这两种途径。所谓法的制定, 就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。通过这种方式产生 的法,称为制定法或成文法,即具有一定文字表现形式的规范性文件,如中 国的各种法律(宪法、刑法、民法通则)即属此类。所谓法的认可,是指国 家通过一定的方式承认其他社会规范(道德、宗教、风俗、习惯等)具有法 律效力的活动。法的认可主要有两种方式:(1)明示认可,即在规范性文件 中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力,这种认可的规
  
范往往构成规范性文件的内容。例如,中国《婚姻法》第 15 条规定:“父母 对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。”这一规定不过 是“养老抚幼”的道德在法律上的明示认可。(2)默示认可,即国家没有明 文规定哪些社会规范是法律,而是通过法院判决时援引的方式承认它们的实 际法律效力。以这种方式存在的法,往往是通行于一定地区、一定民族之间 的习惯法,如经国家认可的家法族规、村落规约(乡规民约)、帮规教规、 行业(行会)规范等。
  “法由国家制定或认可”还意味着:体现国家意志的法具有统一性和权 威性。也就是说,一个国家只能有一个总的法律体系,而且该法律体系内部 各规范之间不能相互矛盾。法的表现形式可能是多种多样的(如成文法和不 成文法),但这只是形式上的差别。不能因为这种形式差别,而认为一个国 家并存二元或多元的法。从体现国家意志的角度讲,法总是一元的。
(三)法是由国家强制力保证实施的社会规范 一切社会规范(道德、教规、纪律、习惯等)都具有强制性,即借助一
定的社会力量强迫人们遵守的性质。然而,法不同于其他社会规范,它具有 特殊的强制性,即国家强制性。法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保 证实施的。在此意义上,所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证 实施、强迫人们遵守的性质。也就是说,不管人们的主观愿望如何,人们都 必须遵守法律,否则将招致国家强制力的干涉,受到相应的法律制裁。
国家运用强制力保证法的实施,也必须依法进行,应受法律规范的约束。
国家强制力在什么情况下、由哪些机关按照什么样的程序以及如何制裁各种 违法行为,也是必须由法律予以规定的。这意味着:国家强制力是有一定限 度的,而不是无限的。法依靠国家强制力保证实施,是从最终意义上来讲的, 并不是说每个法的实施活动或实施过程,都必须借助国家政权及其暴力系 统,由系统化的暴力介入其间。例如,在法得到遵守或虽有一般的违法行为
(诸如某些民事、经济违法行为及行政违法行为),而违法主体依法自我纠
正的情况下,国家就没有必要运用国家的暴力。另一方面,国家强制力也不 是保证法的实施的唯一力量。在一定程度上,法的实施,也还要依靠社会舆 论、人们的道德观念和法制观念、思想教育等多种手段来保证。
(四)法是在国家权力管辖范围内普遍有效的社会规范
  任何社会规范都是有约束力的。所谓约束力,就是指规范的效力。法与 其他社会规范相比较,其约束力有自己的特点,表现在:(1)范围不同。法 的约束力的范围是国家权力管辖范围内的一切成员,在形式上不分阶级、阶 层、个人社会地位、民族、性别等方面的差别而要求一律平等适用。其他社 会规范只对一国内的部分人有效。例如,道德往往是不统一的,不同阶级、 民族的道德只是在一定范围内对社会成员有约束力。社团章程也如此,仅对 社团成员有效,而对非社团成员则无效。(2)形式不同,法的约束力与法的 强制性是相关联的,以国家强制力为后盾,以相应的法律制裁措施来保证。 所以,法的约束是以外在强制为特征的约束。而其他社会规范的约束则可能 以内在强制为主要特征(如道德)。
  在此意义上,法具有普遍性。所谓法的普遍性,也称“法的普遍适用性”, “法的概括性”,就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有 普遍适用的效力和特性。具体而言,它包含两方面的内容:其一,法的效力 对象的广泛性,在一国范围之内,任何人的合法行为都无一例外地受法的保
  
护;任何人的违法行为,也都无一例外地受法的制裁。法不是为特别保护个 别人的利益而制定,也不是为特别约束个别人的行为而设立。其二,法的效 力的重复性。这是指法对人们的行为有反复适用的效力。在同样的情况下, 法可以反复适用,而不仅适用一次。法不能为某一特殊事项或行为而制定, 也不能因为一次性适用而终止生效。可以看出,法的普遍性与法的规范性密 切相关:正因为法具有规范性,它也就同时具有普遍性;法的规范性是其普 遍性的前提和基础,而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。
  法具有普遍性,并不等于说法具有绝对性和无限性,其实,法的效力也 是有局限性的。首先,法的效力空间范围主要是以国家权力管辖范围为界。 超出一国权力管辖范围,该国的法一般是没有法律效力的。道理很简单,在 一国的国家强制力所不能达到的领域,该国的法也就不可能实际上发生效 力。否则就可能导致国家间政治、外交和法律诸方面的冲突。其次,法调整 的对象是有限度的。即使在国家权力管辖范围内,法也只调整人们之间的一 定社会关系或社会关系的某个方面,并不是也不可能是规范人们的一切行 为。事实上,人们的行为除了受法的调整外,还受诸如道德、习惯、宗教等 多种社会规范的指引。因此,法只有在其所调整的社会关系或人们的行为范 围以内才具有普遍的效力,而不是遍及人们社会关系、行为和活动的一切领 域。
此外,法具有普遍性,在国家权力管辖范围内普遍有效,是从法的属性
上来讲的。就一个国家的具体法律的效力而言,则呈现出不同的情况,不可 一概而论。有些法律是在全国范围内生效的(如宪法、民法、刑法),有些 则是在部分地区或仅对特定主体生效(如地方性法规、军事法规)。而那些 经国家认可的习惯法,其适用范围则可能更为有限。因此,不能将法的普遍 性作片面的理解,认为一切具体的法律的效力都是完全相同的。法的普遍性 还应当包含另外一层含义:相同的事项和相同的法律主体适用相同的法。在 同等适用这种意义上,无论什么样的法,都是具有普遍性的。
然而,分析法的特征,只是对法作形式的、外部的考察。它并不能揭示
法的内在的必然联系,说明决定法的存在的背后动因。而要做到这一点,还 必须考察法的本质。只有这样,才能完整地理解法这一概念的涵义。
三、法的本质
  在哲学上,法的本质是与法的现象(或法律现象)相对应的一个范畴。 它是法的根本性质,是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联 系,是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。法的本质并不等同于法的存在。 法的存在是人们可以通过感觉而认识到的客观实在,而法的本质则是深藏于 法的存在背后的精神或物质因素或它们的相互联系,是法的存在的基础和变 化的决定性力量。法的本质与法的现象是对立统一的关系。一方面,二者存 在着明显的区别:法的本质是法的内在联系,而法的现象则是法的外部联系, 是法的本质的外部表现;另一方面,法的本质与现象又是统一的。二者互为 法的里表,互相依存。法的本质决定法的现象,是法的现象的依据;法的现 象都是由本质产生的,从不同的侧面体现着法的本质。认识法的存在,就是 透过其现象,深入到法的内部关系,揭示法的本质。
  在历史上,思想家和法学家们曾对法的本质问题提出过各种各样的学 说。这主要包括:(1)神意说。托马斯·阿奎那认为:神的智慧是一切法律 的渊源。上帝是万物的创造者,又是智慧的化身。神的智慧本身具有法律性
  
质。(2)理性说。古罗马思想家西塞罗指出:法是最高的理性;理性在人类 理智中稳定而充分发展之时,就是法律。古罗马五大法学家之一的盖尤斯更 明确地说:在所有的人中确立的、并得到全人类平等遵守的自然理性,就是 万国适用的法(万民法,jus gentium)。(3)主权命令说。英国思想家托 马斯·霍布斯说:国法(Civil Laws)对每一个臣民来讲,是那些由国家通 过口头、文字或其他足以表示意志的方式下达给他的规则,离开主权权力的 命令,便不可能有是与非、正义与非正义。(4)意志说。法国思想家让·卢 梭指出:法律是人民自己意志的记录。人民服从法律就是服从自己的意志。
(5)自由说。德国哲学家康德认为:法就是那些使任何人的有意识的行为按 照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。黑 格尔指出:任何定在,只要是自由意志的定在,就是法;法就是作为理念的 自由。(6)事物性质说。法国学者孟德斯鸠认为:从最广泛的意义来说,法 是由事物的性质产生出来的必然关系。“事物的性质”就是法的精神。(7) 民族精神说。德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼指出:法是民族精神、 民族特性和民族共同意识的体现。法随着民族的成长而成长,随着民族的加 强而加强,最后随着民族个性的消亡而消亡。(8)利益说。德国法学家鲁道 夫·冯·耶林较为强调法的目的,认为:法是以强制作为保障的社会目的的 体系。而法的目的就是社会利益,社会利益是法的创造者,是法的唯一根源。 所有的法都是为了社会利益的目的而产生。
与上述诸学说不同,马克思主义法的本质学说认为:法的关系既不能从
它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,相反,它们都根源 于物质的生活关系。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意 志的表现。统治阶级利用掌握国家政权这一政治优势,有必要、也有可能将 本阶级的意志上升为国家意志,然后体现为国家的法律。然而,法体现的统 治阶级意志具有整体性。这主要是指:法所体现的统治阶级意志不是统治阶 级内部的各党派、集团及每个成员的个别意志,也不是这些个别意志的简单 相加,而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志。这种共同意志或根 本意志是统治阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。或者说, 体现为法律的统治阶级意志是与统治阶级的政治统治、根本经济利益相关联 的意志。但就个别意志而言,不仅对立阶级之间的意志是矛盾的,而且即使 在统治阶级内部,其各个人、党派、集团之间的意志也可能存在冲突和摩擦。 在某些情况下,个别意志甚至与统治阶级的整体意志相抵触,危及整个统治 阶级的根本利益。此时,统治阶级就会通过惩罚的手段,迫使与整体意志冲 突的个别意志符合统治阶级的根本利益。
  马克思主义法学强调法体现统治阶级的意志,要经历一个复杂的过程。 它取决于统治阶级同被统治阶级的阶级斗争状况,也取决于统治阶级内部各 阶层、集团或个人的矛盾和斗争。在一定情况下,法的内容规定不仅反映统 治阶级的意志,而且也反映统治阶级的同盟阶级的部分意志,同时某些法律 还可能反映被统治阶级的某些利益和愿望。这包括:(1)法的内容规定对全 社会都有利,不同程度地反映全社会各阶级、阶层的共同利益(如各种技术 法规)。(2)在阶级斗争激烈对抗的条件下,统治阶级为了缓和与被统治阶 级的某些矛盾,把被统治阶级的反抗控制在一定的范围和限度内,而在立法 中对被统治阶级作出一定的让步,规定一些符合被统治阶级利益、客观上反 映其某些愿望和要求的内容。例如,在资产阶级法律中也往往有一些保护劳
  
动人民利益的条款,诸如限制劳动时间、劳动保护、最低工资、失业救济、 罢工自由等。这些条款是劳动人民同有产阶级进行长期斗争所取得的成果。 但从本质上看,这一部分规范或条款仍然是通过统治阶级所掌握的政权机关 来制定或认可的,它仅具有局部的意义,并不能改变一国法律的整体性质。 马克思主义法学同时指明:不仅统治阶级意志的内容,而且包括法本身, 都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的。这里的所谓“社会物质 生活条件”,是指人类社会包括地理环境、人口、物质资料的生产方式诸方 面,其中主要指统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础。从根本上说,法 决定于一定的经济关系(经济基础)。法的产生、变更和消灭都取决于一定 的经济关系(基础)的产生、变更和消灭。这也意味着,法不是统治阶级任 性和专横的表现,它不应当违背客观历史条件,违背客观规律。否则,它就
没有生命力,终将被修改、废除或取消,从而失去法律效力。 在归结法的本质问题时,必须看到:法是客观见之于主观的东西,是人
的主观对客观的反映。法的本质所揭示的并不是某个唯一的、终极的要素, 而是法内在的一种矛盾关系。这一矛盾关系包括两个相关的方面:其一,从 主观方面看,法是国家意志和统治阶级意志的体现;其二,从客观方面看, 法的内容是由一定的社会物质生活条件所决定的。前者是法的国家意志性和 阶级意志性,后者是法的物质制约性。法的这两个方面是矛盾的统一体。
根据对法的特征和本质的分析,可以对法的概念的完整定义作如下表
述:法是由一定的物质生活条件所决定的,由国家制定或认可并由国家强制 力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系,其目的在于维护、巩固和发展 一定的社会关系和社会秩序。

第二节 法的作用

一、法的规范作用
(一)法的作用的概念 法的作用是指法对人们行为和社会生活发生的影响。法是统治阶级或人
民按照自己的意志调整人们行为的工具,用以控制、变革或发展社会,进而 建立并维护有利于统治阶级和人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。 在本质上,法的作用意味着法作为一种社会工具对主体的用途、功能,或对 主体的需要的某种满足。
  法的作用与法的特征和本质密切联系,是法的特征和本质的体现。因此, 法的作用可以分为规范作用与社会作用两类。一方面,法是调整人们行为或 社会关系的规范,所以法具有各种规范作用;另一方面,法是一定的人们的 意志的体现,反映了他们的利益要求,所以法具有各种社会作用。法的这两 种作用之间的关系,是一种手段与目的的关系。即规范作用是手段,社会作 用是目的。
  法的作用与国家权力也有密切联系。因为,法律是一种国家意志的体现, 是国家权力规范化的体现。实现法的作用的过程总是与运用国家权力联系在 一起的。
(二)法的规范作用
  根据行为主体的不同,法的规范作用可以分为:指引、评价、教育、预 测和强制作用。
1.指引作用。法的指引作用是指法律作为一种行为规范,为人们提供了
某种行为模式,指引人们可以这样行为,必须这样行为或不得这样行为。法 的指引作用的对象是本人的行为。法的指引作用有两种表现形式,即确定的 指引和有选择的指引。确定的指引是指人们必须根据法律规范的指引而行为
(包括作为及不作为)。法律通过设定否定性的法律后果实现确定性的指引。
义务性规范代表确定的指引。有选择的指引是指人们对法律规范所指引的行 为模式有选择余地,法律允许人们自行决定是否这样行为。法律通过规定肯 定性的法律后果实现有选择的指引。授权性规范代表有选择的指引。
法律的指引作用是建立社会秩序的必要条件。对一个社会共同体来说,
为形成一定的秩序,需要对每一个个体的行为进行指引,指引就是控制,就 是管理。对个体行为的指引不外乎个别指引与规范性指引两种。个别指引是 通过一个具体的指示对具体的人和情况的指引。它的优点是具体、针对性强; 缺点是容易带有主观随意性和任意性,缺乏效率,并且不符合人的自主、独 立的心理倾向。规范性指引是具有概括性的行为规范对同类的人和情况的指 引。它克服了个别指引的缺点,而具有稳定性、连续性和高效率,对于发展 市场经济和建设法治社会具有非常重要的意义。法律的指引作用就是一种典 型的规范性指引。
  2.评价作用。法的评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为是否合法 或违法以及违法性质和程度的作用。评价作用的对象是他人的行为。法律是 一种判断标准,一种评价尺度。在对他人的行为进行判断或评价时,离不开 一定的判断标准或评价尺度。道德、宗教以及政党的政策都具有一定的评价 作用。与其他社会规范相比,因为法律具有概括性、公开性和稳定性,所以 法律的评价更客观、更明确、更具体。法的评价作用及其优点,使法为人们
  
提供了一种维护社会秩序、促进社会发展的可靠的评价工具。如果说法的指 引作用可以视为法的一种自律功能的话,法的评价作用则可以视为法的一种 他律功能。法的这种他律功能是建立完善的法律监督体系、建设法治社会的 前提。
  3.预测作用。预测作用是指当事人可以根据法律预先估计到他们相互将 如何行为以及某种行为在法律上的后果。预测作用的对象是人们相互的行 为。法律的预测作用也叫法律的可预测性,可以分为两种情况,即行为人依 据法律调整相互关系和行为人依据法律预测国家对某种行为的态度。在第一 种情况下,当事人可以相互预测对方的行为,是指由于法律规范的存在,一 定法律关系中的当事人可以预先估计到对方应当如何行为,从而自己采取相 应的行为。例如,在合同关系中,甲方在履行自己的合同义务时,可以合理 地预计对方也会履行合同义务;如果任何一方违约,违约方也会估计到另一 方将采取哪些求偿行为。在第二种情况下,是指人们可以依据法律,预先估 计到国家对某种行为所采取的态度,预见到某种行为是合法还是违法,在法 律上是有效还是无效,国家会予以肯定、保护或奖励,还是否定或制裁。当 然,人们也可以预先知道该种行为是否属于法律干预的范畴。
  对于试图违反法律的人来说,法律起着预警的作用;对于希望在一个合 理、公正社会中生活的公民来说,法律起着预示、提示的作用,帮助人们自 觉在理性、法制的轨道中生活。因此,法律的预测作用对于市场经济的运行 是必不可少的,对于一个有序社会的建立、维护和发展也是十分重要的。
4.教育作用。教育作用是指通过法律的实施对一般人今后的行为所发生
的影响。这种作用的对象是一般人的行为。可以有不同的方式实现法的教育 作用。首先,对违法行为实施法律制裁,对包括违法者本人在内的一般人来 说都具有教育和警戒作用;其次,对合法行为加以保护、赞许或者奖励,对 所有人都有鼓励和示范作用;再次,平等、有效地实施法律,可以在更高层 次上实现法律的教育作用,根据法律程序来处理事情和接受法律判决的压 力,可能比直接惩罚的威胁还要微妙;最后,一种法律能否真正实现这种作 用以及这种作用的程度,归根到底取决于法律规定的内容是否真正体现绝大 多数社会成员的利益。
法的教育作用可以将法律中体现的某种思想、观念灌输给社会成员,使
人们在实施法律的过程中与法律所体现的思想、观念认同,将外在的规范内 化,形成习惯。法的这种作用,使得法在一个由自然一产品经济向市场经济、 由人治向法治转型的社会中,显得尤其重要。一方面,立法者要顾及社会中 世代相沿形成的文化传统和行为方式,不使立法成为“空中楼阁”;另一方 面,立法者也要积极立法,并在实施法律的过程中,植入新观念及对法治的 信心。
  5.法的强制作用。法的强制作用是指法律对违法行为具有制裁、惩罚的 作用。强制作用的对象是违法者的行为。法的强制作用有时通过制裁违法犯 罪行为直接显现出来;有时则作为一种威慑力量,起着预防违法犯罪行为, 增进社会成员的社会安全感的作用。
二、法的社会作用
(一)法的社会作用的概念 法的社会作用是指法具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的
作用。这是从法的本质和法的目的出发来分析法的作用。在阶级对立的社会

中,法的社会作用大体上可归纳为以下两个方面:维护阶级统治和执行社会 公共事务。
(二)法在维护阶级统治方面的作用 在阶级对立社会中,社会的基本矛盾是对立阶级之间的冲突和斗争。为
了维护自己的统治,统治阶级必须把阶级冲突和斗争控制在一定的秩序范围 内。国家是一种表面上凌驾于社会之上,实质上掌握于在经济上和政治上居 统治地位的阶级手中的政治机器。统治阶级利用国家来控制阶级冲突和阶级 斗争,即利用国家制定并实施法律来使自己在社会生活中的统治地位合法 化,使这些冲突和斗争保持在统治阶级的根本利益所允许的限度内,建立起 有利于统治阶级的社会秩序和社会关系。
  法在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面。首先,统治阶级用法律 在经济上确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度,在政治上维 护统治阶级对被统治阶级的政治统治,在思想、道德方面,维护统治阶级意 识形态的支配地位。其次,统治阶级通过规定一些保护被统治阶级利益的条 款,向被统治阶级被迫让步,缓和阶级斗争,稳定自己的统治。再次,法在 调整统治阶级成员内部和统治阶级与其同盟者之间的关系方面也具有重要作 用。为了维护统治阶级的根本利益和整体统治,法律也约束统治阶级成员的 行为,统治阶级中的个别成员也可能因违法犯罪而受到惩处。对于严重腐败、 滥用权力以及公开蔑视统治秩序的极端行为,危及统治秩序的,统治阶级的 法律也要严惩不贷。同时,法律也被用来调整统治阶级各个利益集团之间的 经济利益冲突和政治矛盾。
通过法律调整阶级关系,将阶级关系纳入法律秩序的范围内,比赤裸裸
地使用暴力常常更有利于统治阶级。这既是统治阶级长期统治经验积累的结 果,也是人类文明演进的成果。因为,当统治阶级使自己的意志上升为具有 概括性、规范性、普遍性、稳定性和可预测性等特点的法律时,就使自己的 意志获得一种客观标准的品格。人们按照这种既定的标准指导并约束自己的 行为,评判、监督和影响别人的行为,这种实施法律的过程,就是实现统治 阶级意志的过程。并且,通过至少具有某种形式公正的法律来实现统治阶级 意志,往往可以减少统治阶级实现自己利益和意志的社会代价。
(三)法在执行社会公共事务方面的作用
  社会公共事务是指与维护阶级统治相对应的活动。这些事务与阶级统治 并无直接联系,在客观上有利于全体社会成员。在阶级对立的社会,社会公 共事务及其有关法律可以概括为以下几个方面:
  1.维护人类社会的基本生活条件。这些基本生活条件包括一定限度的社 会治安,社会成员的基本人身安全,食品卫生,环境保护,生态平衡,交通 安全等等。公共安全法规,人权保障法规,食品卫生法规,资源与环境保护 法规、交通及通讯法规等都具有这方面的作用。
  2.维护生产和交换条件。其中包括确定生产管理的法规,规定基本劳动 条件的法规,有关各种交易行为的法律规范等。这些法律往往反映了生产和 交换过程的内在必然性。实施这些法律,可以减少经济活动中的偶然性和任 意性,保证交易安全,减少交易风险,降低交易成本,提高效率。
  3.组织社会化生产。社会化生产及其发展,是人类经济活动及其发展的 重要组成部分,像兴修水利、修筑道路。国家作为社会的公共管理机关,要 通过一系列法律规划、组织社会化的经济活动。随着生产力的不断发展,生
  
产社会化程度的不断提高,大量的、日益增多的水利、交通、能源、航空及 航天事业只有集中全社会的资金、技术和劳力才有可能完成。国家通过法律 对上述工程或事业进行规划、组织、管理和实施。法律在这些方面有重要的 作用。
  4.确定使用设备、执行工艺的技术规程,规定产品、服务质量和标准, 对易燃、易爆、高空、高压进行严格管理,保障生产和生活安全,防止事故, 保护消费者利益。在这些领域中的法律规范大多凝聚着人们对人与自然关系 的科学认识,是技术规范的法律化。
  5.促进教育、科学和文化的发展。教育、科学和文化的发展是一个民族 或一个社会生存与发展的重要条件。国家通过法律规定教育、科学和文化从 业人员的法律地位,保护他们从事这些事业及其对智力成果的合法权利,以 及有关机构和人员的法律义务,来促进教育、科学和文化事业的发展。在近 现代社会,有关专利、商标和著作权保护的知识产权法、义务教育法、科技 进步法,随着科学技术的进步和人类文明的发展而日益发展并在社会生活中 发挥着越来越重要的作用。
  在阶级对立的社会中,法的社会作用,从总的来说,可以分为维护阶级 统治和执行社会公共事务这两方面。它们的区别在于,首先,前一种法律的 调整对象是阶级统治,后一种是阶级统治以外的事务;其次,维护阶级统治 的法律仅有利于统治阶级,执行社会公共事务的法律在客观上有利于全社 会;再次,不同社会的执行公共事务的法律具有很大的相似性,因而是可以 互相借鉴的。
法的维护阶级统治和执行社会公共事务这两方面的作用有着密切的联
系。首先,维护阶级统治的作用,即恩格斯所说的政治统治,“到处都是以 执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能 时才能持续下去。”①其次,就具体法律而言,有的明显体现了维护阶级统治 的作用,有的明显体现了执行社会公共事务的作用,但也存在着同一法律规 范同时承担和履行两种职能的情况。
三、正确认识法的作用
(一)法的作用的重要性 法以其特有的规范作用和社会作用对人类生活发生着重要的影响。在现
代社会,法的作用可以概括为以下几个方面:(1)维护秩序,促进改革,保
障社会向着富裕、文明、民主的方向持续发展;(2)根据一定的价值准则分 配利益,确定并维护个人的权利和义务;(3)为国家机关及国家机关公职人 员执行公共事务提供法律根据、规定职责、权限和法律程序,保证他们有效、 公正、廉洁地执行公务;(4)预防和解决争端;(5)预防和制裁违法、犯 罪行为。
  总之,法在现代社会具有重要的作用,是发展市场经济,实现生产的社 会化、现代化、环球化,建设民主政治,建设精神文明的重要手段。
(二)法的作用的有限性 法在社会生活中的作用是重要的,那种“法律虚无主义”的观点是错误
的。但是,我们也应当注意避免另一个极端,防止“法律万能论”的错误。 我们应当看到法的作用的有限性,并以这种认识为基础,将法与其他社会调



① 《马克思恩格斯选集》第 3 卷,第 219 页。

整机制有机地结合起来。 法的有限性主要表现在以下几个方面:
  1.法只是社会调整方法中的一种。法是用以调整社会关系的重要方法, 但不是惟一的方法。所以,在处理社会问题时要综合运用其他各种调整方法 和社会控制手段,包括道德、纪律、规章、习俗、政策以及其他社会规范, 经济、政治、文化等其他社会力量。在某些场合,法律不是主要的手段。同 时,在使用法律手段解决社会问题时,还要分析、比较法与其他调整方法和 手段的成本与效益,争取以较小的社会成本取得较大的社会效益。
  2.法的作用范围不是无限的,在有些社会生活领域中,对有些社会关系 或有些问题,采用法律手段是不适宜的。比如,有关人们的信仰、思想或一 般私生活的问题,就不宜采用法律手段。因为运用体现国家意志、具有国家 强制性的法律进行调处时,不可避免地要对上述问题进行干预、限制、禁止, 以外在的强力解决内在的问题,或以公的手段解决纯粹私的问题,往往不仅 无效,反而有害。
  3.法自身特点所带来的有限性。(1)法具有主观意志性,法律不等于客 观规律。由于人的认识能力的限制,法在被制定出来时总会存在某种不合理、 不科学的地方。(2)法具有概括性,法律规范是对人们行为的抽象。将这种 抽象的、具有概括性的行为规范适用于千姿百态的社会生活及人们具体的行 为时,总会有法不适应社会实践的地方,不可能作到天衣无缝。(3)法具有 稳定性,不能朝令夕改、频繁改变,而社会生活是不停发展的,将相对稳定 的法适用于发展着的社会实践时,也有可能出现法落后于实践的地方。(4) 法律讲究程序,包括立法程序和法律实施程序,因此有时可能会使人们不能 及时、迅速地解决问题。由于法律自身特点所具有的有限性,并非否定、排 除法的作用的理由。只是我们要对法律的作用有一个客观的认识,通过多种 方法弥补这些有限性。
4.实施法律受人员与物质条件的制约。不管法律制定的质量、水平如何,
法律都有一种对人、对物的依赖性。法律对人的依赖性在于,法律要通过人 的行动使它从抽象的模式变成具体的行为,将具有概括性的规范适用于丰富 多彩的社会生活。实施法律还需要一定的物质装备、基础设施等物质条件。 所以,具有一定法律意识的公民,具有相当法律素养的法律从业人员,社会 文化中尊重并相信法律、严格依法办事的法治精神,必要的物质装备和基础 设施,都对法的作用的发挥有着不可避免的制约作用。只有看到法所受到的 这些制约,并采取相应的措施,才能充分发挥法的作用。

第二章 法的起源和发展

第一节 法产生的过程和规律


  法是人类社会发展到一定阶段的产物,它是随着社会经济的发展、私有 制和阶级的产生、国家的出现而产生的,经历了一个长期的渐进的过程。
一、法产生的过程
  马克思主义认为,法不是从来就有的,也不是永恒存在的,而是人类社 会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。
  原始社会是人类社会发展史上第一个社会形态,当时生产力水平十分低 下,为了生存和发展,人们必须集体劳动,生产资料公有,劳动产品实行平 均分配,彼此之间处于一种原始的平等互助的关系。与原始社会生产资料公 有制相适应,原始社会的社会组织经历原始群、母系氏族组织、父系氏族组 织的发展。原始氏族组织是按血缘关系为基础自然形成的联盟,也是全体氏 族成员进行民主管理的自治组织。
  在原始社会,通过道德规范、宗教规范特别是习惯来调整人与人之间的 社会关系,这些社会规范涉及公共管理、婚姻家庭、财产继承、渔猎耕种、 产品分配、血族复仇等方面。原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏 族成员的共同利益和意志,依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自 觉遵守来保证其实施。
随着生产力的发展,产品有了剩余,出现了私有制和阶级剥削,原始社
会的氏族组织和氏族习惯就为国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级 的、社会的根源,同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社 会的发展是分不开的。恩格斯曾指出:“在社会发展某个很早的阶段,产生 了这样的一种需要,把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共 同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表 现为习惯,后来便成了法律。”①
在原始社会后期,随着劳动生产率的提高,发生了三次社会大分工,出
现了个人劳动产品的交换,逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展,促进 了财富向少数人的积累。私有制的发展促使私有者吸收更多的劳动力为他们 创造剩余产品,战俘不再被杀死而是作为奴隶保留下来,奴隶制开始萌芽了。 随着个体劳动发展成为普遍现象,产生了个体家庭私有制和子女继承制,社 会逐渐向两极分化:一些氏族部落首领通过剥削和掠夺而成为贵族和奴隶 主,而广大自由民由于货币、高利贷以及土地所有权和抵押的开始出现而沦 为债务人,进而沦为奴隶,由此导致奴隶主和奴隶两个集团的形成,于是奴 隶制形成和发展起来了。私有制和阶级的形成需要有表现为凌驾于社会之上 的力量来调整新的社会关系,需要一种特殊公共权力来确定和维护社会成员 的权利和义务,需要新的社会规范来解决社会冲突,分配社会资源。适应这 种社会结构和社会需要,国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。
二、法产生的规律
法的产生是一个长期的社会历史过程,有其独特的发展规律,这主要表 现在以下几方面:



① 《马克思恩格斯选集》第 2 卷,第 538—539 页。

  (一)法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法 的调整的发展过程。
  原始社会初期的社会调整往往是个别调整,即针对具体人、具体行为所 进行的只适用一次的调整。当某些社会关系发展为经常性、较稳定的现象时, 人们为提高效率、节约成本而为这一类社会关系提供行为模式,于是个别调 整便发展为规范性调整,即统一的、反复适用的调整。以后随着社会的发展, 社会形成两个利益对立的阶级,统治阶级需要一种特殊的社会规范来维护其 利益,迫使社会成员按照统治阶级意志行事,于是法的调整从一般的规范性 调整中分离出来,法的调整逐渐成为社会关系的主要调整方式。法的调整的 主体是政治社会中最具权威的组织——国家,国家创制法并保证法的实施。
  (二)法的产生经历了从习惯到习惯法、再从习惯法到制定法的发展过 程。
  原始社会时期的社会规范主要是习惯,随着私有制和阶级的形成,习惯 打上了阶级的烙印具有了阶级性,逐渐转变为习惯法。统治阶级有选择地利 用原有的习惯,由国家加以确认,使之成为对本阶级有利的社会规范,而赋 予法的效力,从而形成最早的习惯法。随着社会关系的复杂化和社会文明的 发展,国家机关根据一定的程序把体现统治阶级意志和利益的规范以明确的 文字形式表现出来,逐渐产生了制定法。最早的制定法,主要是习惯法的整 理和记载,还有个别立法文件和最主要的判决的记载。以后,国家适应社会 的需要主动地制定新的法律规范,制定法成为法的主要渊源。因此,法的产 生过程,是一个由简单到复杂、由不完善到完善、由自发形成到自觉形成的 长期发展过程。
(三)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教
规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。 原始社会的习惯融道德、宗教等社会规范于一体,国家产生之初的习惯
法与宗教规范、道德规范等没有明显的界限,三者相互渗透、浑然一体。随
着社会的进化、法的发展成熟,法与道德、宗教规范开始分化,法在调整方 式、手段、范围等方面自成一体、相对独立,在社会调整体系中占有独特的 地位,发挥特殊的作用。

第二节 法的发展

一、法的历史类型
(一)法的历史类型的概念 与社会发展和文明进化相适应,法不断地发展、进步,法的历史类型的
更替即是法的发展的一种特殊形式。 法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现
的阶级意志的不同,对人类社会的法所作的分类。凡是建立在相同经济基础 之上、反映相同阶级意志的法,就属于同一历史类型。划分法的历史类型, 有助于认识和揭示法的阶级本质及其发展变化的历史规律。
  与人类进入阶级社会后的社会形态的划分相一致,人类社会存在四种历 史类型的法,即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法 是以私有制为基础的剥削阶级社会的法,体现少数剥削者的利益和意志,通 称为剥削阶级类型法。社会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意 志,是新的、最高历史类型的法。
  在人类社会发展过程中,并不是每一个国家、民族的法都一定经过法的 这四种历史类型。但法的历史发展的总体过程表明,从奴隶制法到封建制法、 继而发展为资本主义法和社会主义法,是法的历史发展的一般规律。随着人 类社会的发展,法的历史类型也由低级类型的法向高级类型的法依次更替。 法的历史类型的更替,是不依人的意志为转移的历史的必然,社会基本 矛盾(生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾)的运动是法的历史 类型更替的根本原因。但是,这种更替不是自发进行的,而是必须通过阶级 斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进阶级只有通过社会革命
才能推翻腐朽的统治阶级,夺取政权并实现法的历史类型的更替。
(二)奴隶制法 奴隶制法是人类历史上最早出现的法,也是私有制类型最早的法。世界
上大多数地区如埃及、罗马、巴比伦、印度、中国等都经历过奴隶制社会阶
段,也存在奴隶制法。 奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础所决定的。奴隶制社
会的经济基础,就是奴隶主阶级占有全部生产资料,并完全占有生产者——
奴隶。奴隶制社会的阶级结构主要是奴隶主与奴隶两个基本对立的阶级,奴 隶主阶级剥削、统治奴隶阶级。因此,奴隶制法是奴隶主阶级的意志和利益 的体现,其目的在于维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序。
  在不同的奴隶制国家和奴隶制社会发展的不同阶段,奴隶制法有着不同 的特点,但从总体上认识,奴隶制法具有这样一些共同特征:(1)严格保护 奴隶主的所有制,确认奴隶主阶级经济、政治、思想统治的合法性,确保奴 隶主的私有财产不受侵犯,维护奴隶主对奴隶的占有权。(2)公开反映和维 护贵族的等级特权,不仅明文规定奴隶的无权地位,而且还规定自由民之间 的不平等。(3)刑罚种类繁多,刑罚手段极其残酷,刑罚的执行带有极大的 任意性,依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治。(4)长期保留原始社会的 某些行为规范残余,如同态复仇和赔偿制度的普遍存在,男性家长的广泛权 力等,反映了奴隶制法受传统影响较大。
(三)封建制法 封建制法是继奴隶制法之后出现的又一种私有制类型的法。封建制法存

在的历史悠久,西欧从公元 476 年日耳曼人消灭西罗马帝国到 1640 年英国资 产阶级革命,约 1200 年。中国从战国时期起算,到辛亥革命,大约 2400 年。 封建制法赖以建立和存在的经济基础是地主或领主占有土地和部分地占 有农民或农奴,封建主依靠封建土地所有制和超经济剥削(如无偿劳役)迫 使农民依附于封建主阶级。在封建社会,自给自足的自然经济占主导地位。 与经济形式相适应,封建社会的基本阶级关系是地主(领主)阶级和农民(农 奴)阶级的对立和斗争,地主阶级是统治阶级,因此封建制法是地主阶级意 志的体现,是由封建制国家制定或认可,并以国家强制力保证其执行的行为
规范,是维护和巩固地主阶级压迫和剥削农民的工具。 封建制法具有以下共同特征:(1)维护地主阶级的土地所有制,确认农
民对封建地主的依附关系,严格保护封建地主的所有权。(2)确认和维护封 建等级特权,皇帝(君主)享有最高的立法、行政、司法、军事等大权,贵 族、地主分别享有国家管理社会生活方面的特权。(3)刑罚酷烈,罪名繁多, 滥施肉刑,广为株连,野蛮擅断。
(四)资本主义法 在欧洲中世纪中后期,随着资本主义经济关系的逐渐成长,逐步出现了
带有资本主义因素的法,如商法的兴起、罗马法的复兴、资本原始积累法律 的出现。但资本主义法是随着资产阶级革命和资产阶级国家政权的建立而产 生的。资产阶级占有生产资料、剥削雇佣工人这一资本主义经济基础决定资 本主义法的本质和特点。资产阶级是资本主义社会的统治阶级,无产阶级靠 出卖劳动力生存,受资产阶级的剥削。资本主义法体现了资产阶级的意志, 是资产阶级国家权力的经常的有系统的有组织的表现。资产阶级重视法制建 设,形成了较为完备的法律体系和法律实施体系。
资本主义法主要有这样一些基本特点:(1)维护以剥削雇佣劳动为基础
的资本主义私有制,确立了“私有财产神圣不可侵犯”、“契约自由”、“过 错责任”等原则。(2)维护资产阶级专政和代议制政府,规定资产阶级民主 制、政党制、代议制等法律制度。(3)维护资产阶级自由、平等和人权,确 立法律面前人人平等原则,保障资产阶级法治。
资本主义从自由竞争时期发展到垄断时期特别是进入 20 世纪后,资本主
义法从“个人权利本位”变化为“社会本位”,法律原则也有了许多变化, 如“私有财产神圣不可侵犯”,加入了“所有权的限制”的内容,并制定了 不少调整经济、文化关系和社会公共事务的法,出现了“法的社会化”的趋 势。但资产阶级法的本质并没有根本改变。
(五)社会主义法 社会主义法是在推翻旧政权、摧毁旧法体系基础上创建起来的,是建立
在社会主义经济基础之上的上层建筑。社会主义法是以工人阶级为领导的广 大人民共同意志和根本利益的体现,是维护社会秩序、推动社会进步的工具。 新中国的法是在摧毁国民党法律的基础上创立的,是革命根据地法的继 承和发展。中国社会主义法的建立还经过了由新民主主义向社会主义的转变 过程。中国社会主义法的发展经历了曲折的过程。党的十一届三中全会以来 随着改革开放的深入进行,法在社会生活中的作用不断提高,依法治国、建
设社会主义法治国家已成为全社会的共识。 与剥削阶级类型的法相比,社会主义法具有如下特点:(1)阶级性和人
民性的统一。社会主义法是工人阶级意志的反映,同时还是参加国家政权的

其他的人民群众意志的体现。(2)国家意志性和客观规律性的统一。社会主 义法也是自然规律和社会客观规律的体现,实现了主观和客观的统一。(3) 公民权利和义务的统一。社会主义法消除了权利和义务的结构性分离,公民 既享有权利又负有义务。(4)国家强制实施和人民自觉遵守的统一。社会主 义法的实施不仅依靠国家强制力,更主要的是大多数社会成员的自觉遵守。
二、法的继承
(一)法的继承的含义和根据 法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧
法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受,法的继承是客观存在的,法就 是在继承中发展的。
  法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面:(1)社会生活条件的历 史延续性决定了法的继承性。人类社会的经济发展具有连续性,“历史的每 一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和,人和自然以及人 与人之间在历史上形成的关系,都遇到前一代传给后一代的大量的生产力、 资金和环境,尽管一方面这些生产力、资金和环境为新的一代所改变,但另 一方面,它们也预先规定新一代的生活条件,使它得到一定的发展和具有特 殊的性质。”①经济基础决定上层建筑,因为作为上层建筑组成部分的法也必 然前后相继。(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。 法不仅受一定的经济基础的制约,而且对经济基础具有反作用,经济基础改 变了,法律制度和法律观念不会全部消失,新兴的阶级在不同程度上加以利 用。法的发展有其自己相对独立的发展道路。(3)法作为人类文明成果决定 了法的继承的必要性。在法的历史发展过程中,各个不同的法所形成的法律 形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果,并作为文化 遗产一代一代相传下来。(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性,如法 国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定《法国民法典》。
(二)法的继承的内容
  法的继承的内容是十分广泛的,主要有:(1)法律术语、技术、形式。 基本的法律概念、术语如权利、义务、法律行为、法律责任等;立法、执法 和司法程序;法律解释方法;法律体系的结构、形式;法律机构的设置等都 是可以继承的。(2)有关社会公共事务的法律规定。在公共事务规范中有许 多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范,如有关交通、自然资源、 环境保护、人口、卫生、水利、城市建设等的法律规定是可以吸收的。(3) 反映市场经济规律的法律原则和规范,如关于市场主体、市场要素、市场行 为、市场调控的法律规定有不少就值得借鉴。(4)反映法的一般价值的原则, 如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑决定原则、公开审判原则、 法治原则等,这些是可以继承的。
  法作为文化现象,其发展表现为文化积累过程,其继承是不可避免的。 法的阶级性并不排斥法的继承性,社会主义法可以而且必然要借鉴资本主义 法和其他类型的法。
三、法的移植
法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、 摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。



① 《马克思恩格斯选集》第 1 卷,第 43 页。

法的继承体现时间上的先后关系,法的移植则反映一个国家对同时代其他国 家法律制度的吸收和借鉴,法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际 法律和惯例。
  法的移植有其必然性和必要性:(1)社会发展和法的发展的不平衡性决 定了法的移植的必然性,比较落后的国家为促进社会的发展,有必要移植先 进国家的某些法律。(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的 必要性,市场经济要求冲破一切地域的限制,使国内市场与国际市场接轨, 因而就要求借鉴和引进别国的法律,特别是世界各国通行的法律原则和规 范。(3)法制现代化既是社会现代化的基本内容,也是社会现代化的动力, 而法的移植是法制现代化的一个过程和途径,因此法的移植是法制现代化和 社会现代化的必然需要。(4)法的移植是对外开放的应有内容。
  法的移植有以下几种类型:第一,经济、文化和政治处于相同或基本相 同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律,以至融合和趋同;第二, 落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;第三,区域性 法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
  法的移植是一项十分复杂的工作,要避免不加选择地盲目移植,选择优 秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植,注意国外法与本国法之间的同 构性和兼容性,注意法律体系的系统性,同时法的移植要有适当的超前性。
  
第三节 法 系

一、法系的概念和类别
  法系的含义和划分标准并无一致的观点,一般认为法系是根据法的历史 传统对法所作的分类,凡属于同一历史传统的法就构成一个法系,因此法系 是某些国家和地区的法的总称。西方法学界通常认为,当代世界主要法系有 三个:大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义 法系。其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲 法系等。对资本主义法影响最大的是大陆法系和英美法系。
二、大陆法系
  大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系, 是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。大陆法系最先产生于欧洲大 陆,以民法为典型,以法典化的成文法为主要形式。
  大陆法系包括两个支系,即法国法系和德国法系。法国法系是以 1804 年《法国民法典》为蓝本建立起来的,它以强调个人权利为主导思想,反映 了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以 1896 年《德国民法典》 为基础建立起来的,强调社会利益,是垄断资本主义时期法的典型。
属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外,还包括意大利、西班牙、
荷兰、日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等,中美洲的一些国家和国民 党统治时期的旧中国也属于这一法系。
三、英美法系
  英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律, 特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。英美法系首先导源于 11 世纪诺曼人入侵英国后逐步形成的以判例形式出现的普通法。
英美法系包括英国法系和美国法系。英国法系采取不成文宪法制和单一
制,法院没有“司法审查权”。美国法系采用成文宪法制和联邦制,法院有 通过具体案件确定是否符合宪法的“司法审查权”,公民权利主要通过宪法 规定。
英美法系的范围,除英国(不包括苏格兰)、美国外,主要是原英国殖
民地、附属国的国家和地区,如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、 澳大利亚、新西兰、马来西亚等。
四、两大法系的比较
  大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同,所以在形式和内容方面 都有很多差别。
  首先,法的渊源不同。在大陆法系国家,正式的法的渊源只是指制定法, 即宪法、法律、行政法等,法院的判例、法理等,没有正式的法律效力。在 英美法系国家,制定法和判例法都是正式的法的渊源,遵循前例是英美法系 的一个重要原则,承认法官有创制法的职能。
  其次,法的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法,私法 主要指民法和商法,公法主要指宪法、行政法、刑法、诉讼程序法,进入 20 世纪后又出现了社会法、经济法、劳动法等有公私法两种成分的法。英美法 系国家无公法和私法之分,法的基本分类是普通法和衡平法。普通法是在普 通法院判决基础上形成的全国适用的法律,衡平法是由大法官法院的申诉案 件的判例形成的。
  
  第三,法典编纂的不同。大陆法系国家一般采用法典形式,而英美法系 国家通常不倾向法典形式,制定法往往是单行法律、法规。即使后来英美法 系国家逐步采用法典形式,也主要是判例法的规范化。
  第四,诉讼程序和判决程式不同。大陆法系国家一般采用审理方式,奉 行干涉主义,诉讼中法官居于主导地位;法官审理案件除了案件事实外,首 先考虑制定法如何规定,随后按照有关规定来判决案件。英美法系国家采用 对抗制,实行当事人主义,法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色;法 官首先要考虑以前类似案件的判例,将本案的事实与以前案件事实加以比 较,然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。
最后,在法律术语、概念上也有许多差别。 需要指出的是,两大法系之间的差别是相对的。进入 20 世纪后,这两种
法系已相互靠拢,它们之间的差别已逐渐缩小,但某些历史上形成的不同传 统还将长期地存在。
法学基础理论的下一页
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