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律师制度与律师实务(修订本)




序言


  党的十五大,将依法治国,建设社会主义法治国家,作为我国政治体制 改革的重要目标和内容,第一次写入党的纲领性文件,这是党的领导方式和 执政方式的重大完善和发展,具有划时代的意义。改革开放越深入,市场经 济越发展,经济活动和利益关系越错综复杂,就越迫切地需要完善的法治来 引导、规范、约束和保障市场经济所必须的良好秩序,市场经济与法治的内 在联系将会越来越紧密,经济发展所需要的法律需求将会越来越大。这就意 味着我国律师业正面临着一个极好的发展机遇。回顾十四大以来的律师工 作,总的说,这几年改革的方向是正确的,改革的措施是符合实际的,改革 的成果是明显的。几年来,各级司法行政机关、律师协会和广大律师,在以 江泽民同志为核心的党中央领导下,高举邓小平理论伟大旗帜,按照司法部 党组的部署,积极探索,努力实践,律师工作取得了长足发展。律师队伍的 数量和质量明显提高。目前,全国律师工作人员已达 10 万余人,具有博士、 硕士学历的 3000 余人,律师事务所 8300 多家。律师的业务领域不断拓展, 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销、 高科技等市场经济的新兴领域。律师的对外交流与合作进一步加强。已有 7 家律师事务所在国外设立办事处,有 50 家外国律师事务所、23 家香港地区 律师事务所在境内设立办事处。律师在社会生活中的重要作用日益显现。律 师积极参与的河北衡水 100 亿美元诈骗案,新疆克拉玛依特大火灾案、浙江 千岛湖游船特大抢劫案的辩护和代理工作,维护了法律的尊严和统一,促进 了社会稳定。广大律师积极参与大型项目,如三峡工程、黄河小浪底工程、 大亚湾核电站、上海地铁工程等,为确保上述工程的顺利进行作出了贡献, 赢得了各级领导和社会各界的广泛赞誉。可以说律师在建立社会主义市场经 济体制、加强民主法制建设、促进对外开放等方面所发挥的作用越来越引人 瞩目。
1986 年,司法部开始组织律师资格统一考试,至今已举办了九次。自 1993
年起,两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996 年,全国第一部律 师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的 主要途径确认下来,为律师资格考试工作的科学化、规范化提供了法律依据。 几年来,律师资格考试制度不断完善,赢得了全社会的关注和重视。到目前 为止,已有 55.8 万人报名参加了全国律师资格考试,有 11.4 万人通过考试 取得了律师资格,为律师队伍输送和储备了一大批专业人才。律师资格考试 制度的实行和律师制度改革的不断深入,使人们日益认识到律师在社会发展 中的重要作用,律师行业已成为令人崇尚的行业之一。
  随着党的十五大精神的贯彻落实,社会政治、经济、文化等建设事业将 进入一个全新的历史阶段,特别是经济体制改革和经济发展战略的实施,如 国有企业改革,组建大企业集团及国有小型企业改组、联合、兼并、租赁、 股份合作制、出售、破产,金融与证券市场的建立等都为律师工作的进一步 改革发展提供了更为广阔的舞台。我们完全有理由相信,律师队伍将有一个 更大的发展。为了适应形势发展的需要,司法部在总结历年律师资格考试工 作经验的基础上,组织专家、学者和执业律师重新编写了律师资格考试指导 用书。这套用书在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配、编写角度和
  
深度等方面都比过去的用书有明显改进,突出了基本法律知识及律师实务和 技能。它不仅具有辅导考试的作用,而且还能在较大范围、较深层次上起到 法制宣传教育的作用。我希望这套用书,能够成为广大考生以及热爱律师事 业、热爱法制工作的人们的良师益友。我祝愿所有读者都能从该书中学有所 得,祝愿该书对所有考生都有所裨益,并通过你们的努力,加入到律师队伍 中来,为律师事业的发展作出贡献。
司法部部长 高思程
1998 年 4 月 28 日


出版说明


  为了适应我国律师资格考试发展的需要,进一步完善与律师资格考试相 关的配套措施,并为广大考生提供适合律师资格考试特点的学习、复习用书, 经过酝酿与准备,《全国律师资格考试指定用书》出版发行。
  这套指定用书分为教材系列和主要参阅法律、法规汇编系列,共九册。 其中教材系列为七册;主要参阅法律、法规汇编系列为二册,收入 75 个法律、 法规、司法解释。现就这套书籍的编撰、出版说明如下:
  一、教材系列由全国律师资格考试指定用书编辑委员会主持编辑,约请 北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京商学院、华东政法大学、清 华大学、北京联合大学应用文理学院、中国社会科学院法学研究所及司法部 律师司等单位的学者、专家和北京部分律师事务所律师撰写。书稿撰写前曾 进行数次研讨、论证,确定重点学科、撰写大纲、教材特点等,并由各书主 编、副主编审阅统稿,最后由司法部律师资格考试委员会组织有关专家审定。 二、教材系列共七本书,即:(一)法学基础理论·宪法学;(二)刑 事法学;(三)民事法学;(四)商事法学·经济法学;(五)行政法学;
(六)国际经济法学·国际私法学;(七)律师制度与律师实务。其中,刑
事法学包括刑法和刑事诉讼法,民事法学包括民法和民事诉讼法,合同法、 知识产权法归入民法,公司法、外商投资企业法、合伙企业法、破产法、票 据法、保险法、海商法归入商事法学。
三、前述七本书的划分主要是根据学科比重、编写体例、内容安排以及
律师资格考试的特点而设计的,并不代表或反映编撰者和审定者对各法学学 科进行划分的意见或观点。对于各法学学科理论中尚存争议的问题,除非需 要对某一理论或制度问题的诸种学术观点作客观、公正的介绍,本教材力求 采通行之说,尽量避免编撰者的一家之言。
四、教材系列力求反映和体现律师资格考试和律师职业的特点,突出法
学理论与司法实践的结合,强调律师素质教育与应试指导的结合,尤其突出 对重要立法的阐述和学科基本理论、基本制度在司法实践中的运用。其理论 水准定位在大学本科层次。在内容安排、文字风格等方面力求与已有的其他 法学教材相区别。
五、基于律师资格考试命题与标准答案的准确性、科学性、客观性、有
效性的要求,教材系列对各项具体法律制度的阐释均以我国现行有效的法 律、法规、司法解释为依据。
  六、教材系列体系与内容将保持相对稳定性和连续性,但将根据现行法 律的修订而在再版时及时作出相应的修改。
  七、主要参阅法律、法规汇编系列是根据教材系列确定的体系。由司法 部律师资格考试委员会组织参与教材撰写的专家、教授共同选定。为方便考 生复习,减轻考生负担,此次对所选法律、法规进行了较大的压缩,只选定 较为重要的法律、法规、司法解释。教材系列中已有较为详细阐述的法规、 司法解释未再收入。律师资格考试命题将主要以本汇编为法律依据,但是考 生复习时仍应注意了解和掌握教材中相关部分所涉及的有关法规和解释。
  八、司法部律师资格考试委员会将于每年以本套指定用书为依据颁布当 年的考试大纲。律师资格考试命题以当年的考试大纲为依据。
  
  本套指定用书在编辑、出版过程中,得到了前述单位和有关人员的大力 支持和协作,司法部高昌礼部长还为本套书撰写了序言,在此一并表示衷心 的感谢。由于时间仓促,书中难免有疏漏和不当之处,请广大考生和读者不 吝指正。
《全国律师资格考试指定用书》 编辑委员会
1998 年 5 月


修订说明


  《全国律师资格考试指定用书》出版已近一年。一年来,我国的民主法 制进程在“依法治国”方略的指引下,又向前迈了一大步,从 1998 年下半年
到 1999 年 3 月,国家先后颁布了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共 和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》,对《中华人民共和国土地 管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》作了修改,随着这些法 律的颁布实施,我们编辑的这套《全国律师资格考试指定用书》也须作相应 的修订。
  此次修订主要有以下几个方面:第一,根据读者的意见和立法的变化, 对原书的考试大纲所列知识点作了部分充实;第二,对原套书中的主要参阅 法律、法规汇编进行了增删,增加《中华人民共和国宪法修正案》和《中华 人民共和国合同法》等法律,删除失效的法律、法规;第三,根据国家近一 年颁布的法律和司法解释,对原套书的七本教材中的有关内容作了相应的修 改。尤其是对教材中所涉及的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和 国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》的部分都进行了改写;第四, 对原书章以下的体例作少量调整,对原书的疏漏加以补正。
此次修订力求在学理阐述上系统科学,在各章节上层次分明,同时文字
精练,修辞准确。鉴于篇幅所限,各卷书一般不评介当前的学术争议,也不 专论通说之外的个家之言。在原作者修订的基础上,又请部分作者对各书的 体例及文字进行了统校。
修订工作由司法部领导段正坤同志、律师公证工作指导司负责人贾午
光、吴明德同志主持,参加各书修订及统稿的人员有:段正坤、贾午光、吴 明德、邱征、周塞军、刘凯湘、马怀德、潘剑锋、王卫国、王传丽、陈光中、 陈卫东、赵永林、韩大元、舒国滢、钱明星、裴广川、刘晓红、贾京平、刘 晔、李传敢、徐波、阎欣、于晋。在此,我们对参加修订工作的所有人员和 关心这套书并提出修改意见的各界人士表示衷心的感谢。
《全国律师资格考试指定用书》
修订委员会
1999 年 3 月


第一编 律师制度
第一章 律师制度的历史沿革 一、律师制度的概念
  我国的律师制度是由国家权力机关颁布的律师法、立法解释和司法机关 作出的司法解释及政府主管部门依据律师法制定的行政规章所构成的规范总 称,它是国家对有关律师的性质,律师的资格和执业,律师的业务范围及权 利义务,律师的法律责任以及律师的管理等方面颁布的法律、立法、司法解 释和行政规章在内的规范总称。一些学者认为律师法是国家司法制度的一个 重要组成部分,是国家司法制度民主化的一个重要标志。
  据学者们研究认为,最初的律师制度源于刑事诉讼制度,脱胎于刑事辩 护制度,刑事辩护是律师最基本的业务,也是律师基本的职责。所谓辩护, 顾名思义,即以“辩”为方法、手段,达到“护”的目的。在日常生活的许 多领域都可能出现辩护现象,即针对于己不利的内容进行辩论、反驳,来维 护自己的权益。一般意义上的辩护,是指为了保护自己或别人,提出理由、 事实来说明某种见解或行为是正确的,或者错误的程度不如别人所说的严 重。
依据我国现行法律,“辩护”是一个专属于刑事诉讼的名词。《宪法》
第 125 条规定:“人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开 进行。被告人有权获得辩护。”我国《刑事诉讼法》对宪法的规定进一步加 以阐述,该法第 11 条规定:“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被 告人获得辩护。”另外,《刑事诉讼法》第四章以“辩护与代理”作为章题, 规定了刑事辩护的若干内容。相比较而言,民事诉讼法中没有见到“辩护” 这一称谓。民事诉讼法将当事人所委托的代为诉讼的人通称为诉讼代理人, 而不管是原告委托抑或是被告委托。行政诉讼法的规定与民事诉讼法大体相
同。
律师制度的历史沿革,也是与刑事诉讼辩护人的历史沿革相一致的。
二、外国律师制度的历史沿革
(一)古希腊和古罗马时代的辩护制度 外国刑事辩护制度的产生,可以追溯到公元前 4—5 世纪的雅典共和国时
期。当时王者执行官审理案件时,允许被告人进行答辩、申辩。公元前 594
年梭伦担任雅典执政官后,进行了著名的“梭伦改革”,设立了具有民主特 色的陪审法庭。一些刑事和民事案件经执政官初审后,送往陪审法庭,“公 民未经陪审法庭判决不得处死。”当时“诉讼程序公开进行,双方当事人可 以进行辩论。”雅典的法律制度对以后的罗马法有着直接的影响。
  古罗马制定的《十二铜表法》一方面保留着原始时期血亲复仇及宗教刑 罚的痕迹;另一方面规定了一些带有民主因素的条款。如其中第一表第 7 条 规定:“若(当事人双方)不能和解,则(他们)应在午前到市场或会议场 进行诉讼,出庭双方应依次申辩(自己案件)”。这一时期城邦执法官对侵 犯国家的犯罪有进行干预的权力,作为一种对执法官行使强制权的限制,“向 民众申诉”制度应运而生,“申诉”导致一种民众为法官的诉讼程序的开始。 根据一种普遍的观点,只有那些有充分权利的罗马市民才有权提出“申诉”,
  
因为他们是民众会议的成员,对于奴隶、异邦人以及在最初时对于妇女,均 不适用申诉制度。随着诉讼和刑罚的世俗化以及神明裁判的消失,民众的参 与变成了主动的行为,带有宗教色彩的争斗比赛变成了控方和辩方在由民众 主持的审判中的辩论。
  在古罗马弹劾式诉讼中,被告人与原告人处于平等地位。被告人拥有辩 护权,可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式, 被告人可以提出反证,证明自己无罪。被告人还可以请精通辩术的辩护人为 自己辩护。法官居中裁判。辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现,标 志着早期刑事辩护制度已基本形成。公元一世纪,罗马进入帝国时期以后, 原来实行的诉讼代理和辩论的原则,逐渐发展成为律师辩护制度。罗马皇帝 对于辩护人的作用有如下论述:“首先,所有的律师均为他们的诉讼当事人 提供保护,以使他们不超越争讼功利所要求的限度,不超越争吵和诅咒的限 度,使他们做诉讼所要求做的事情,避免侵害他人。因此如果某个蛮横的人 认为不应当根据理性而要采取谩骂进行争讼,他的主张就将受到鄙视;实际 上,不应当怂恿那些不顾争讼正题,却公开地或狡诈地对自己的对手进行辱 骂的人,那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩 护帮助他人避免错误、帮助疲惫者恢复精力的律师,为人类提供的帮助不亚 于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。因此,对于我们的帝国来说,我 们不仅把身披盔甲,手持剑盾奋战的人视为战士,同样认为律师也是战士。 因为那些受托捍卫荣耀之声,保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人 是在战斗。”当时的哲学家乌尔比安认为原告应向被告宣告诉讼请求,以便 被告能够做好辩护准备。他还指出:“不得强迫任何人违背意志地进行答辩。” 另一位哲学家盖尤斯则表述了“被告比原告更该受到照顾”的思想。古罗马 刑事辩护制度是古代司法民主产生和发展的产物,它为辩护制度后来的进一 步完善提供了可贵的历史雏形。西方学者指出:“西方法律传统滥觞于罗马 法。他们在程序、管理、法律以及程序方面的先见之明在古代世界是独一无 二的,并给现代社会以广泛的影响。”
(二)欧洲中世纪辩护制度的衰亡
  从欧洲进入日尔曼法时代以后,司法民主走向消亡,其表现为弹劾式诉 讼和纠问式诉讼的兴起。在日尔曼法时代,弹劾式诉讼是当时刑事审判的主 要方式。纠问式诉讼是继弹劾式诉讼之后出现的一种诉讼形式。罗马君主制 时期,在普通审判制度(“刑事法庭”的诉讼程序)之外,出现了“非常审 判”程序。非常审判的原则是纠问制。一方面,任何一个罗马市民(除妇女 和未适婚人外)均可以提出控告;另一方面,官员们通过自己所掌握的治安 机构主动进行调查。根据君主制发展的一般进程,控告式诉讼制度逐渐衰退, 纠问式诉讼制度则蓬勃发展。
  罗马天主教会在西欧封建社会中占有特殊地位,12 世纪末,出现了中世 纪特别臭名昭著的宗教裁判所,专门审判有关异教徒。在宗教裁判所的审判 中,被告人的招认被视为“证据之王”。虽然也允许延请辩护人,但受审人 经常不延请辩护人,因为辩护人必然只力求被告人“招认而已”。纠问式诉 讼是适应王权不断加强而产生的,是封建专制主义在诉讼中的体现。比起原 始的弹劾式诉讼,在民主性方面后退了,但它确立追究犯罪的职责由国家机 关承担的制度,是诉讼历史发展的必然规律。纠问式诉讼呈现以下几个特征: 第一,刑事诉讼的进行不注重其形式性;第二,刑事诉讼的目的注重实质真
  
实性,刑讯被认为有助于获得真实的供述;第三,证据的提出仅供法官评价。 一般而言,侦查、起诉、审判等各种职能不分、形成一体是纠问式诉讼的最 大特色。由于刑事诉讼的进行由单一机关担任,因而刑事诉讼所具有的司法 性与行政性遂被混合。可以说在欧洲的中世纪,刑事辩护制度是呈现萎缩乃 至消亡的趋势。
(三)资产阶级革命后律师制度的确立 资产阶级革命后,欧洲各国普遍建立了刑事辩护制度。英国刑事诉讼法
的发展过程中,弹劾式诉讼一直占有支配地位。11 世纪诺曼底公爵征服英国 后,一方面准予保留原有的法律制度和习惯,另一方面大力加强君主的中央 集权,统一全国的司法制度,如设立国王法院,制定法官巡回审判制度等。
1215 年英国国王约翰颁布了《人民自由大宪章》,其中第 39 条规定:“凡 自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外,不得加以扣留、监禁、 没收其财产、剥夺其法律保护权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”第 40 条规定:“朕不得对任何人滥用、拒绝或延搁权利或赏罚。”表述了应对君 主的权力加以制约的思想。13 世纪和 14 世纪,英国建立了分别担任起诉和 审判工作的大小陪审团制度。1648 年英国爆发了资产阶级革命,标志着世界 近代史的开端。英国平均主义派首领李尔本提出了许多反对封建专制的资产 阶级民主原则,他在《人民约法》和《英国根本法和自由》等著作中认为: 法律面前人人平等;陪审官应有广泛权限及自由心证原则;废除特权,保护 公民的人身权利;诉讼必须采用公开、直接和辩论的形式;被告人有辩护权 等。他认为除了被告人自行辩护外,还享有请他人为其辩护的权利。1679 年 英国颁布了《人身保护法》,其中第 19 条规定:“关于本律所称犯法行为之 控诉,各被告得同具原案总争点之答辩。”律师制度在英国封建社会的民事 诉讼中早已发展起来,随着资产阶级革命的胜利,1695 年律师制度开始逐渐 扩及刑事案件。1695 年威廉三世以敕令规定严重叛国案的被告人可以请辩护 人。1836 年威廉四世颁布的法律规定:“不论任何案件的预审或审判,被告 人都享有辩护权。”据此取消了对辩护的种种限制,英国正式确立了律师制
度。
  美国独立前原为英国的北美殖民地,适用英国法律。1776 年美国宣告独 立,新的立法在保留英国法律传统的基础上体现出强烈的民主性。1776 年通 过的《弗吉尼亚权利法案》第 8 条规定:“在所有判处死刑或刑罚的诉讼中, 被告有权要求知道他被控罪的原因和性质,有权与控诉者及证人相质,有权 提出于己有利的证据,有权要求由他居处附近的公正的陪审团参加的迅速审 判,未经该陪审团全体一致同意不得判为有罪;不得强迫他提出于己不利的 证据;除了国家法律或其同等的公民的裁判外,任何人的自由不应受到剥 夺。”这个著名的权利法案在美国各州及对法国都产生过很大的影响。1791 年美国宪法修正案第 6 条规定:“在一切刑事诉讼中,被告人应享受下列权 利:由发生罪案之州或区域的公正陪审团予以迅速的公开审判,该区域当以 法律先确定之;接受关于告发事件之性质与理由的通知;准予与对方的证人 对质;应以强制手续取得对于本人有利的证据,并受律师辩护之助。”
  18 世纪法国资产阶级革命的启蒙思想家孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等以“自 然法”和“社会契约”来解释国家的起源,提出了一系列资产阶级民主主义 和自由主义的司法原则和理论,对法国后来的司法制度产生了重要影响。孟 德斯鸠在所著《论法的精神》中提出了“三权分立”和“司法独立”的理论。
  
他认为:法官应自由选举产生;拷问和自然要求相矛盾、法定证据制度不合 理。他明确指出:“一个人,即使最卑微的人的生命也应受到尊重。??国 家控诉他的时候,也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”1789 年法国 在《人权宣言》中明确规定了“无罪推定”原则。同年 10 月制宪会议的一项 法令规定从追究被告犯罪时起,就允许有辩护人参加。1791 年颁布的法律规 定了法庭审理的辩论原则。1793 年法国《雅各宾宪法》进一步规定,国家要 设“公设辩护人”。1808 年,拿破仑颁布的刑事诉讼法典规定了被告人享有 辩护权的原则。一些国外学者认为,这部法典的规定介乎纠问式与控辩式之 间,审判前基本采取纠问式,司法官员秘密办案,律师不得参加;开庭以后 则基本采用控辩制。直到 1897 年的法律颁布后,才准许辩护人介入审判前的 程序。
  法国革命和法国的刑事程序对包括德国在内的欧洲大陆国家产生了决定 性影响。约在 19 世纪中叶,在德国大多数的前地方邦国内出现了体现出立宪 主义和资产阶级自由主义思潮的一种“改革的刑事程序”。各邦所订立的诉 讼法典,虽然细节上存在着各种各样的差异,但都采用了下列共同原则和结 构,它们全都赞同改变被告人的低劣地位,企图把被告人看作这样一种公民, 作为诉讼的一方,获得明确规定的方式来为自己辩护。这些在德国前地方邦 国中出现的法制改革动向,在 1877 年颁布的《德意志帝国刑事诉讼法典》中 得到了继承和发扬。这部法典规定了与法国法律内容大致相同的“辩论原 则”。德国在希特勒专制时期,刑事辩护制度遭受重大挫折。希特勒实行法 西斯主义,“不论在什么地方,任何一个人的行为,或他的身份(种族、宗 教),只要有一点政治牵连——从最广泛的可能的意义上说,秘密警察都实 施可怕的恐怖手段。在严刑拷打下逼得情愿招供,而辩护人在法庭面前是无 权来否认口供的。”二战之后,德国刑事辩护制度得到恢复和进一步完善。
1965 年 4 月 1 日公布的《刑事诉讼法典》第 137 条第 1 款规定:“被告人可
以在诉讼程序的任何阶段选定辩护人,帮助自己辩护。” 受欧美国家的影响,日本明治维新之后,开始引进以法、德为代表的大
陆法系国家的司法制度。日本在明治维新初期曾流行“辩护人无用论”。1876
年颁布的《代言人规则》原则上不允许代言人进行刑事辩护,只有特殊的案 件可以例外地让代言人进行辩护。1880 年公布的治罪法允许被告人有辩护 人,对于重罪案件,被告不选任辩护人时,裁判所从代表人中为其选任辩护 人,称为“官选辩护人”。日本从此开始实行刑事辩护制度。1922 年颁布的 旧刑事诉讼法,把选任辩护人的权利扩大到预审阶段。第二次世界大战结束 后,日本在同盟国占领军总部的指导下,参照美国宪法制定了日本新宪法。
1946 年 11 月 3 日公布的新宪法第 37 条第 3 款规定:“刑事被告人在任何场 合都可以委托有资格的辩护人。被告人本人不能自行委托时,由国家提供。”
1948 年 4 月 10 日,日本国会通过现行《刑事诉讼法》。该法赋予被告人以 辩护人委托权;赋予被告人有国选辩护人委托权,而且扩大强制辩护的范围。 刑事辩护制度和律师制度获得显著发展。
三、中国律师制度的历史沿革
(一)中国古代“辩护人”的情况 现有史料表明,在周朝的刑事诉讼中,司法官吏审判案件,一般在双方
当事人到齐之后,用察听五辞的办法,审查判断其陈述的真伪,并据此定罪 量刑。从出土的资料看,在西周,法庭开庭除了原、被告到庭外,还允许诉

讼代理人和证人出庭,并向法庭提供诉词、辩护词。春秋时期,出现过类似 今天的辩护人。根据《左传纪事本末》记载,鲁僖公二十八年冬(公元前 632 年),“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,针庄子为坐,士荣为大士。”在这场 官司中,治狱官士荣担任卫侯的辩护人,审判结果卫侯败诉,士荣被处死刑。
《吕氏春秋·离谓》记载,春秋末年,“邓析??与民之有狱者约,大狱一 衣,小狱襦绔。民之献衣襦绔而学讼者,不可胜数,以非为是,以是为非, 是非无度,可与不可日变,所欲胜而胜,所欲罪而罪。”邓析是郑国人。子 产执政时,他为大夫。但是,邓析与官府“分庭抗礼”的争辩,为统治者所 不容,最终被郑国执政驷颛冠以造成“郑国大乱,民口喧哗”的罪名所杀。 在我国奴隶社会的法制发展过程中,虽出现过“学讼”的辩护人,但未 能出现律师及律师制度。从当时刑事审判的总体状况来看,被告人在诉讼中 的地位低下,这表现在对被告人的刑讯逼供、以及疑罪从有。尽管史料中有 一些有关“辩护”的记载,但从士荣、邓析的最终命运看,很难说当时的被 告人享有辩护权。我国奴隶社会政治上实行君主专制统治,“普天之下莫非 王土,率土之滨莫非王臣”,相应地,刑事诉讼带有明显的纠问特征,因此,
没能形成像古罗马那样的刑事辩护制度。
  从公元前 475 年至公元 1840 年长达 2000 余年的中国封建社会中,皇权 至上,实行专制统治,在刑事诉讼中进一步推行纠问式诉讼。司法权与行政 权合一,特别是宋代中叶以后,要求州、县长官必须亲自审案。案件审理的 程序大体上是先问原告,后问被告,再问证人,并常常使用拷打手段。据《睡 虎地秦墓竹简》中的《封诊式》的《治狱》一节记载:“治狱,能以书从迹 其言,毋笞掠而得为上;笞掠为下;有恐为败”。《讯狱》一节又说:“诘 之极而数之也,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。”《汉律》中对刑讯也 有明文规定。秦汉时的刑讯,法律上未作任何限制,这就给司法官吏滥施淫 威开了方便之门。从魏晋时起,刑讯逐渐规范化。到了唐代,用刑罚的方法 禁止法外用刑。《唐律》规定:“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参 验,狱未能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯,违者杖六十”。“诸拷 囚不得过渡,总数不得过所犯之数。”宋代法律继续作出了“拷讯不得过渡” 等项规定。唐律中还确立了罪从供定的原则。明清时期,“必据犯人招草以 定其情。”被告人口供被认为是最重要的证据。
在我国封建社会的刑事诉讼中,被告人只是一个被追究刑事责任的客
体,一个被拷问的对象和供词的提供者。他不能自我辩护,也不能请他人为 自己辩护。可见,缺乏辩护的规定确是中国封建法律的特点之一。
(二)中国近代刑事辩护制度的形成
  1840 年的鸦片战争激起了深刻的社会危机,封建法制已无法适应社会结 构的急剧变化。清光绪二十七年(1901 年),持洋务派主张的清廷大臣刘坤 一、张之洞联名向朝廷奏的《江楚会奏变法三摺》中,提出了关于司法改革
的 9 条意见,包括“禁讼累”(革除差役,消除讼累):“省文法(减省诉 讼中的繁文缛节)”、“省刑责(除命盗案外,其他案件及人证都禁止刑讯)”、 “重众证(重证据,只要证据确实,经上司复核即可按律定拟)、“修监羁
(改良监狱条件和管理)”、“教工艺(对犯人教习工艺)”、“恤相验(凡 命案应案者,不许纵扰百姓)”、“改罚缓(缴银赎罪)”、“派专官(派 专官稽察所属监狱)”。这些主张对于改善被告人在刑事诉讼中的地位有一 定的积极意义。

  1906 年,清廷大臣沈家本参照外国法律主持制订了《大清刑事民事诉讼 法》,其中引入了律师的规定,这是我国有史以来官方立法文件对律师制度 最早的认可。该法规定律师:第一,可代被告缮具诉词,详细诉辩所控事件, 并检齐有益于被告各证据,以备呈上堂;第二,同被告上堂辩护其案及留心 料理,使公堂审讯该案,悉合证据,依律裁判;第三,代被告对诘原告及其 证人;第四,原告及其证人供词已毕,该律师须将被告辩词陈其大略,然后 传被告之证人上堂作证;第五,供证毕然后该律师将被告辩词尽情援据例案 讨论,毋使屈抑。但是,该法未能公布施行。
  1910 年,沈家本又起草了《大清刑事诉讼律草案》,该草案规定,原则 上非律师不得为辩护人。每一被告的辩护人以不得过 2 人为限。辩护人有下 列权利:第一,辩护人得就担任案件、查验证据及阅视或抄录该案文书;第 二,辩护人得接见被监禁之被告人,并互通书信,但不得逾管束在监人规则 范围之外;第三,辩护人于可以莅视时,得实施被告所应为之诉讼行为。这 部草案又因遭到朝廷内礼教派大臣们的强烈反对而被否决。大清刑事诉讼法 对律师制度的规定,是清末变法改制的一部分,它代表了中国近代由封建法 制向资本主义法制过渡的趋势。诚如外国学者所评价:“在清朝的最后 10 年里,中国曾以许多仿照西方模式的方式而带有试验性的知识,去取代旧的 帝国政府的许多制度设施。这种改革的复杂步调既揭示出了某种理性的发 展,也显露出了一些意想不到的情形。首先,新制度是有其名而无其实。这 些制度渐渐地,但却从来没有完全地获得实质性的发展;但是,这头几步的 重要性与其说是在于它们实现了什么永恒的东西,不如说在于它们和过去决 裂了”。
1911 年,辛亥革命推翻了满清王朝,中国由此开始实行律师制度。南京
国民临时政府存续期间,要求实行文明办案,允许律师为被告人辩护。北洋 国民政府时期,继续推行刑事辩护制度。1921 年 11 月 14 日颁布的《刑事诉 讼条例》规定,预审不公开,但被告人得由辩护人或辅佐人代表,预审推事 于预审后得将被告释放或送交法庭审判;在普通法院审判时,被告得延请辩 护人出庭,辩护人于一定范围内,由审判官之决定得讯问及反诘,且于讯问 终结时,得行辩论,有时如被告无力延请辩护人,法庭应指定一律师为之辩 护。南京国民政府 1928 年 7 月公布了《刑事诉讼法》,其中第 165 条规定, 被告于起诉后得随时选任辩护人;第 176 条规定:辩护人得接见羁押之被告。
《刑事诉讼法》还规定:在未设置公设辩护人之法院,对属于 5 年以上之有
期徒刑或高等法院管辖的第一审案件,如被告之法定代理人或配偶没有为其 选任辩护人的,审判长得指定律师为其辩护;被法院指定之律师执行职务时, 无需有委托状,也无需经被告之同意;法院之指定,由法院以书面行之。1945
年 6 月,国民党政府司法部公布了《公设辩护人服务规则》,对公设辩护人 的监督管理及其职责等内容作了简略规定。南京国民政府时期,形成了比较 完备的刑事辩护制度。
  近代中国的刑事辩护制度产生和生存于中国的半殖民地半封建社会,它 在司法实践中所能发挥的作用十分有限。如北洋国民政府于 1914 年 4 月 5 日公布的《县知事兼理司法暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》,将 县一级的行政权与司法权合一,使辩护制度形同虚设;此外,由于封建军阀 专权,民政处于附属地位,加之律师人数少,且主要集中于大城市,普通法 院的辩护制度也很难实行。在南京国民政府时期,国民党实行一党独裁统治,
  
司法审判中对政治案件实行秘密审判,大量采用刑讯逼供,人权保障完全是 空话。
(三)新中国刑事辩护制度的创立和发展 在新民主主义革命时期,中国共产党领导的各根据地政权就开始实行刑
事辩护制度。1932 年 6 月,中央工农民主政府颁布的《裁判部暂行组织及裁 判条例》第 24 条规定:“被告人为本身的利益,可派代表出庭辩护,但须得 到法庭的许可。”1936 年,延安颁布的《川陕省革命法庭条例草案》规定: “工农劳动民众以自己的志愿,经过革命法庭的许可,可以委托一个或几个 辩护人,为自己辩护,必须是劳动者有公民权的人有资格当选辩护人。”初 期的辩护制度以法规形式赋予被告人享有辩护权,前提是须得到法庭的许 可。辩护人必须是有公民权的劳动者,剥削分子不具备辩护人资格。抗日战 争时期,辩护制度有进一步发展。1944 年 3 月公布的《晋冀鲁豫边区太岳区 暂行司法制度》规定:“人民在法庭有自己辩论权,审问人民不许任意限制。” 陕甘宁边区的司法机关在审理案件时,除被告人自己辩护外,还允许请其亲 属或聘请具有法律知识的人出庭为其辩护。人民团体也可以派人出庭为本单 位的被告人担任辩护人。解放战争时期,部分解放区的司法机关允许被告人 自己或他的代表辩护和提出反证。1946 年 1 月颁布的《晋察冀边区行政委员 会关于人民法庭工作的指示》规定:“审判员根据起诉书审讯被告,审查人 证、物证,并允许被告自己或被告的代表辩护和提出反证。审判员根据被告 提出之控诉与辩护及证据加以研究,然后确定罪状是否成立。”1949 年 2 月, 中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指 示》,废除了伪法统,摧毁了旧法制,并为建国后的社会主义法制建设指明 了方向。
(四)新中国律师制度的发展历程
  新中国刑事辩护制度的建立和发展,经历了曲折的历程。新中国建立后, 在中国共产党的领导下,根据当时的“临时宪法”——《中国人民政治协商 会议共同纲领》第 17 条规定:“废除国民党反动政府的一切压迫人民的法律、 法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”国家 废除了国民党的《六法全书》和旧法统,1950 年 12 月,中央人民政府司法 部发出了《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,明令取缔了国民党的旧律 师制度,解散了旧的律师组织,停止了旧律师的活动。与此同时,开始探索 建立新的刑事辩护制度和律师制度。1950 年 7 月,中央人民政府政务院在公 布的《人民法庭通则》中规定“应保障被告人有辩护和请人辩护的权利”。
1953 年,上海市人民法院设立“公设辩护人室”,帮助刑事被告人进行辩护。
《上海市人民法院办理民刑案件暂行办法》规定:“刑事案件得由被告人申 请审判长指定公设辩护人或由有关团体指派代表为其辩护人,审判长亦得径 行指定之。”不久,公设辩护人改为律师。1954 年我国颁布了第一部宪法, 明确规定:“被告人有权获得辩护”。当时公布的《人民法院组织法》也规 定:“被告人除自己行使辩护权外,可以委托律师为他辩护;可以由人民团 体介绍的或者经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监 护人为他辩护。人民法院认为必要的时候,也可以指定辩护人为他辩护。” 老一代无产阶级革命家董必武同志在 1954 年 5 月 18 日的中国共产党第二次 全国宣传工作会议上指出:“宪法规定人民有辩护权,这就需要有律师??” 并在同年的司法工作座谈会和检察工作会上再次强调:“要建立辩护制度,

如果没有辩护,就是判得再正确,也不足使人心服口服。不准辩护会使我们 错案更多。”从 1955 年开始,全国许多市、县都开展了律师辩护工作,建立 了我国的律师队伍。1956 年 1 月,司法部向国务院上报了《关于建立我国的 律师工作的请示报告》,建议通过国家立法正式制定律师制度,并于 1957 年上半年起草了《律师暂行条例(草案)》。至 1957 年 6 月,全国共成立律 师协会 19 个,设立法律顾问处 817 个,有专职律师 2500 多人,兼职律师 300 多人,但是自 1957 年下半年起,由于受“左倾”思潮和法律虚无主义观念的 影响,政治运动极大地冲击了法制建设和新生不久的律师工作,律师为刑事 被告人辩护被说成是“丧失阶级立场”、“替坏人说话”、“替罪犯开脱罪 责”等。其后 20 余年间,中国废除了律师制度,取消了律师业。至十年动乱 期间受法律虚无主义的影响,“砸烂公、检、法”、“群众专政”盛行,刑 事案件审理施用刑讯逼供,公民的辩护权被剥夺,社会主义法制遭到践踏, 我国刑事辩护制度实际上夭折。
  1976 年 10 月粉碎“四人帮”以后,党的十一届三中全会确定了全党工 作重点转移到社会主义经济建设上来的工作方针,我国加快了“健全人民民 主,加强社会主义法制建设”的步伐。1978 年 3 月 5 日,五届全国人大通过 的《中华人民共和国宪法》重新确立了辩护制度。1979 年 7 月,五届全国人 大二次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法》,明确规定了被告人有权 获得辩护的原则,并对“辩护”作了专章规定,被告人除自己行使辩护权外, 有权按照自己的意愿委托律师、近亲属、监护人、人民团体或所在单位推荐 的辩护人为他辩护。1980 年 8 月 26 日,五届全国人大常委会第十五次会议 颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》。至此,我国的律师制度得以恢复 和发展。
(五)改革开放以来我国律师制度的发展
  1980 年以后,各地依据《中华人民共和国律师暂行条例》逐步恢复和发 展了律师队伍,到 1986 年第一届全国律师代表大会召开,中华全国律师协会 成立时,我国已建立律师执业机构 3189 个,有律师 21546 人。律师在司法审 判和企事业单位的经济活动中发挥着重要的作用。
《律师暂行条例》为我国律师制度的建立和发展发挥了重要的作用,但
该条例是国家法制建设恢复初期时颁布的,不可避免地具有一定的局限性, 如规定律师事务所是国家的事业单位,律师是国家核拨编制,核发经费的国 家法律工作者,对律师事务所的性质和律师身份的规定上,没有体现律师行 业的发展规律。随着我国法制建设的发展,这些规定逐渐暴露出束缚律师事 业发展的弊病来。从 1984 年开始,在国务院的领导下,司法部开始对律师、 律师事务所进行逐步的改革。
  第一,改变律师事务所由国家核拨经费的管理办法,鼓励律师事务所在 经费上自收自支。由于律师为社会提供的是有偿法律服务,尽管各地的经济、 文化发达程度不同,律师的业务素质和工作能力不同,但各个律师事务所都 有一定业务收费,尤其在较发达地区、大中城市,一些律师事务所的业务收 入较高。但律师事务所的国家事业单位的性质,律师作为国家核拨编制,核 发经费的国家法律工作者,律师事务所的业务收入与律师的工资、奖金基本 不挂钩,严重挫伤了律师工作的积极性。1984 年,司法部、财政部决定改革 律师事务所的财务管理制度,根据律师事务所的业务收费情况,分别采取不 同的经费管理办法:收入小于支出,入不敷支的,采取“全额管理,统收统
  
支”的财务管理办法;收入与支出大体相当的,采取“全额管理,差额补助, 超收提成”的财务管理办法;对于收入大于支出的,采取“自收自支,节余 留用或分成”的财务管理办法。这种改革措施对于打破大锅饭,在律师事务 所建立激励机制起到了积极作用,极大地增强了律师事务所的自我发展能 力。
  第二,改革了律师资格的授予方式。《律师暂行条例》规定,符合一定 条件的公民,可以经司法行政机关考核,取得律师资格。在我国律师制度恢 复初期,这个规定对发展律师队伍起到了积极作用。但随着国家民主法制建 设的发展,该规定已不能适应律师事业发展的需要。据统计,从 1979 年至
1986 年,全国各省通过考核授予律师资格仅 1.1 万人,远不能满足社会的需 求,且各地考核的标准不一,水平参差不齐。为了保证质量,加快律师队伍 的建设与发展,从 1986 年起,经国务院批准,司法部开始改革授予律师资格 的制度,实行全国律师资格统一考试制度,欢迎品行端正,具有法学大专以 上学历的公民通过考试,取得律师资格,这一作法受到社会各界的赞誉,而 且在国内开创了考试授予专业技术资格之先河。全国律师资格考试每两年举 行一次,从 1993 年起,根据需要改为一年一次,到 1997 年,全国律师资格 考试已举办 9 次,共有 70 多万人次参加了考试,其中近 11 万人取得了律师 资格。
实行律师资格全国考试制度,有利于在授予律师资格这一制度上严格条
件,统一标准,从整体上提高律师队伍的素质,同时也符合国际上授予律师 资格的通行作法。
第三,建立不要国家经费和编制的律师事务所。由于律师事务所是国家
事业单位,国家编制和经费及人事制度对律师队伍发展束缚越来越明显。一 批有志于律师事业,具备一定政治素质、业务素质的人才囿于编制,不能进 入律师队伍。而各律师事务所中不适合从事律师工作的人,却占着编制,律 师队伍的数量因此停滞不前。1988 年,司法部为了打破这种局面,开始推行
《合作制律师事务所试点方案》,鼓励具有律师资格的人员,在辞去公职,
或停薪留职后,自愿组合成立不占国家编制,不要国家经费,自主经营、自 负盈亏的合作制律师事务所,我国律师事务所开始从单一模式向多元模式发 展。
党的十四大提出建立社会主义市场经济体制后,律师工作改革进入一个
新的时期。1993 年,国务院办公厅批复了《司法部关于深化律师改革的方 案》。《方案》提出允许律师进行“合伙”律师事务所的试点,即律师辞去 公职后,成立不占国家编制,不要国家经费,自愿组合、自收自支、自我发 展、自我约束的“两不四自”律师事务所。合伙律师事务所的主要特点是: 律师事务所是由辞去公职的律师签订“合伙协议”,在司法行政机关批准后, 合伙人自筹资金设立,律师事务所的财产归合伙人所有,风险由合伙律师承 担无限连带责任。合伙律师事务所成立条件符合国情,内部运行机制比较灵 活,具有一定的生机和活力,在吸引律师人才方面发挥出较强的特点,成为 发展律师队伍的一个重要途径。仅 2 年时间,全国的合伙律师事务所就发展
到 1200 家,至此我国律师事务所已形成了多元模式。 第四,改革了律师管理体制。按照《律师暂行条例》的规定,我国律师
业的人员、机构、业务活动都由司法行政机关负责。这种模式在律师制度恢 复初期,对保障律师的权益,维护和提高律师的社会地位,防止“左”的思

想干扰及影响律师执业发挥了较好的作用。党的十四大和十四届三中全会提 出加快建立社会主义市场经济体制后,我国律师工作的改革力度加大,律师 队伍发展迅速,律师事务所呈现出多种组织形式,这就对加强律师管理提出 了更高的要求,意味着过去单纯的行政管理模式已不适应新形势下的律师管 理;另一方面,律师的职业特点是凭借自己的法律知识和工作技能为当事人 提供法律服务,执业活动相对独立,与行政机关没有行政隶属关系。律师的 职业具有自主性和自律性两个特点,这两个特点也决定了对律师实行单纯的 行政管理方式将难以适应律师事业的发展。只有依照律师发展的自身规律, 借鉴国外律师管理经验,从适应律师的自主性、自律性特点出发,充分发挥 律师协会在行业管理方面的作用,才有助于律师管理体制改革工作的深化。 根据我国律师工作的特点,建立司法行政机关宏观指导下的律师协会行业管 理体制已是律师管理体制的大势所趋。1995 年 7 月,在第三次全国律师代表 大会上,修改通过了《中华全国律师协会章程》,强化了律师协会的行业管 理职能,初步确立了司法行政机关宏观指导下的律师协会行业管理体制。
  第五,允许外国律师事务所在华设立办事处,同时鼓励有条件的国内律 师事务所到国外设立分支机构。律师事务所跨国设立办事机构,是随着国际 经济贸易活动的日益发展而逐步兴起的。由于国际间的投资、贸易、金融等 经济活动离不开法律的规范和律师的帮助,因此商品经济的国际化,必然带 来法律服务的国际化。目前世界上许多国家已允许外国律师事务所在本国设 立办事处。在我国,随着进一步深化改革,对外开放,与世界各国的经济贸 易往来和技术合作日益扩大,吸引愈来愈多的外国客商来华进行投资、贸易, 由此产生的涉外法律服务需求日益迫切。为此,经国务院批准,司法部自 1992
年 7 月起,开始允许外国律师事务所在中国境内设立办事处的试点工作。司
法部与国家工商行政管理局联合颁布了《关于外国律师事务所在中国境内设 立办事处的暂行规定》,作为此项试点工作的政策依据。外国律师事务所经 中华人民共和国司法部批准,国家工商行政管理局登记注册,可以在中国境 内的一个试点城市设立一个办事处。
经批准和登记注册的外国律师事务所办事处,可以从事下列业务活动:
(1)向当事人提供该律师事务所律师已获准从事律师业务的国家的法律和有 关国际条约、民商事法律和惯例的咨询;(2)接受当事人或中国律师事务所 的委托,办理该所律师已获准从事律师业务国家的法律事务;(3)代理外国 当事人委托中国律师事务所办理在中国境内的法律事务。办事处不得从事下 列业务活动:(1)不得办理中国法律事务(包括不得在中国的法庭上出庭辩 护或代理);(2)不得向当事人解释中国的法律;(3)不得从事有损于中 国国家安全、社会公共利益的活动以及中国法律禁止外国人从事的其他业务 活动。截止到 1998 年 3 月为止,司法部先后批准了 90 多家外国和香港特别 行政区的律师事务所在中国境内设立办事处;同时,有 13 家国内律师事务所 经司法部的批准,向外国政府申请设立办事处,其中已有 7 家律师事务所分 别在美国、俄罗斯、加拿大、日本、新加坡设立了分支机构。
(六)《中华人民共和国律师法》的颁布 通过国家立法,完善我国律师制度,壮大律师队伍,提高律师素质,保
护律师的权益是我国全体律师的心愿。尤其是社会主义市场经济体制的建 立,为律师工作的发展提供了前所未有的机会。在社会各界的关心下,1996
年 5 月 15 日,八届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国律

师法》(以下均简称《律师法》)。这部法律将十几年来律师工作改革的成 绩用法律的方式给予确定,对律师制度深入改革提出了方向,这为完善我国 律师制度,促进律师事业在市场经济条件下加快发展,并逐步与国际上通行 的律师制度接轨是十分必要和非常及时的。总之,《律师法》将有助于建立 具有中国特色的社会主义律师制度。

第二章 律师执业 第一节 律师资格
一、律师资格的概念
  律师资格是指国家以立法或行政规章的形式确认的、准予公民从事律师 职业必须具备的条件,是公民从事律师执业的前提和基础。
  律师行业实行执业资格准入是由律师职业的特点决定的。律师业是智力 性服务行业,律师通过自己所掌握的法律知识、技能,为公众提供法律服务, 因此并非所有的人都能从事律师职业。实行执业资格准入的作用在于,选择 符合条件的人员进入律师行业,将不符合条件的人员排斥于行业之外,保证 了从业人员的职业素质,提高了律师的服务质量,维护了律师行业的社会声 誉。在当代社会中,律师的作用和影响日益扩大,律师的职业活动不仅涉及 国家的司法活动,而且涉及社会生活的各个方面,对律师素质的要求越来越 高,律师执业资格的作用也越来越大。目前,世界上许多国家都根据本国国 情和文化传统,对律师资格的取得条件、取得方式、资格保留和取消、对取 得律师资格人员管理等作了严格的规定。我国是社会主义国家,律师是我国 的法律工作者,其职责是维护国家法律的正确实施,这就要求律师必须熟知 法律、精通业务,具有广博的社会知识和自然科学知识、丰富的实践经验和 社会阅历,具有公正无私、刚直不阿,敢于坚持真理、伸张正义、维护法律 正确实施的品质。实行律师资格制度对于提高我国律师队伍的整体素质,更 好地发挥律师在社会主义建设事业中的作用有着十分重要的意义。对律师资 格的规定是我国律师制度的一个重要组成部分。
二、律师资格的取得
(一)律师资格的取得条件 律师资格的取得条件,是指国家规定的申请取得律师资格人员所必须具
备的条件。只有符合这些条件的人员才能按规定的程序,申请授予律师资格。
律师资格的取得条件具体包括国籍条件、政治条件、业务条件、道德条件等。
1.国籍条件。国籍条件是指国家对申请取得律师资格人员的国籍要求。
1996 年 12 月 2 日司法部颁布的《律师资格全国统一考试办法》规定,报名 参加律师资格考试的人员,必须具有中华人民共和国国籍,外国人和无国籍 人不能报名参加律师资格考试。
  2.政治条件。根据司法部的有关规定,申请取得律师资格的人员,必须 拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权。
  3.业务条件。取得律师资格的方式不同,对业务条件的要求也不同。参 加律师资格全国统一考试的,必须具有高等院校法学大专、非法学专业本科 以上学历或同等专业水平;申请考核授予律师资格的,对业务条件的要求更 为严格。
  
  4.道德条件。我国对申请律师资格人员的道德条件有明确的要求。司法 部颁布的《律师资格全国统一考试办法》和《律师资格考核授予办法》规定, 申请人必须品行良好。品性良好的基本要求包括:一是遵纪守法;二是诚实、 公正;三是行为无瑕。
(二)律师资格的取得途径
  1.律师资格全国统一考试。律师资格考试是世界各国普遍采用的选拔律 师人才,发展律师队伍的作法。我国是从 1986 年开始实行律师资格考试的, 到目前为止已举行过 9 次考试。经过十几年的实践和不断改革、完善,律师 资格考试已成为我国选拔律师人才,发展律师队伍后备力量的主要渠道。律 师资格全国统一考试是国家举行的专业资格考试,面向社会进行,实行考试、 择优录取的原则。律师资格考试每年举行一次,由司法部统一命题、统一印 制试卷、统一组织考试、统一录取。凡符合条件的人员,均可报名参加考试, 凡考试合格的,由司法部授予律师资格。
  司法部颁布的《律师资格全国统一考试办法》对律师资格考试的有关问 题做了明确规定:(1)报名条件。凡是拥护《中华人民共和国宪法》,享有 选举权和被选举权,且取得法学大专、非法学专业本科以上学历或同等专业 水平,品行良好的中国公民可以报名参加考试。但无民事行为或限制行为能 力的人员,被开除公职或被吊销律师执业证书的人员,以及受过刑事处罚(过 失犯罪除外)的人员不能报名。(2)报名程序。每年司法部公布当年报名的 时间。报名参加考试的人员须在规定的时间内,到所在地的司法行政机关报 名。报名时,须持本人身份证明、学历证明和本人近期免冠照片,并应交纳 报名费。接收报名的司法行政机关将对报名人员的条件进行审查。(3)考试。 参加考试的人员,应准时到达考场,持准考证和身份证件参考。考试中必须 遵守考场纪律。考试中有作弊行为、扰乱考场秩序的,将被取消其本次考试 的成绩,并在 2 年内不允许其参加考试。(4)考试成绩的通知和录取。考试 评卷工作结束后,考生所在地的司法行政机关将考试成绩通知考生。对于通 过考试的,司法行政机关将对报名条件进行复核,复核无误的,由律师资格 考试指导委员会授予律师资格并颁发律师资格证书;复核中发现提供虚假、 伪造证明材料或以其他欺骗手段骗取报名资格的,或由他人冒名顶替参加考 试的,将取消本次考试成绩,并在 2 年内不准其参加律师资格考试。律师资 格考试允许考生查分(查分不查卷),需要查分的考生,应在接到考试成绩 通知 10 日内向所在地的司法行政机关提出申请,由司法行政机关统一核查。
2.律师资格的考核授予。考核授予律师资格是国家根据社会发展的需要
和律师队伍发展的情况,对符合规定条件的公民,不经参加律师资格全国统 一考试,按一定程序考核授予律师资格的制度。考核授予律师资格是我国恢 复律师制度初期采用的一种授予律师资格的方法。1980 年 8 月 26 日,全国 人民代表大会常务委员会颁布的《律师暂行条例》规定:“取得律师资格, 须经省、自治区、直辖市司法厅(局)考核批准,发给律师证书,并报中华 人民共和国司法部备案”。1986 年后,律师资格全国统一考试逐步成为我国 发展律师后备力量的主要渠道。考核授予律师资格只是为缓解我国律师队伍 人才不足,吸收高学历、高层次的人才进入律师队伍而采用的一种补充方法。 司法部颁布的《律师资格考核授予办法》对考核授予律师资格的有关问 题做了明确规定:(1)考核授予律师资格的条件。申请考核授予律师资格的 人员应当是拥护中华人民共和国宪法,品行良好,身体健康,年龄在 65 岁以

下,具有高等院校法学本科以上学历,被授予律师资格后能够专职从事律师 工作的中华人民共和国公民。同时,还必须具备下列条件之一:一是在高等 法律院校(系)或法学研究机构从事法学教育或研究工作,已取得高级职称 的;二是具有法学专业硕士以上的学位,有 3 年以上法律工作经历或者在律 师事务所工作 1 年以上的;三是其他具有高级职称或者同等专业水平。(2) 申请。申请考核授予律师资格必须首先要加入一个律师事务所,由该律师事 务所向住所地的司法行政机关报送申请材料。申请材料包括:律师资格考核 授予申请表;申请人所在律师事务所出具的意见;申请人简历、居民身份证; 申请人学历证明、学位证明和专业技术职务证书;考核机关要求提供的其他 材料。(3)考核。接收申请材料的司法行政机关对申请材料提出审查意见后, 报省级司法行政机关。省级司法行政机关对申请材料进行审查,并对申请人 进行有关法律专业知识、律师职业道德和执业纪律规则的考核,提出意见报 司法部审批。司法部每年分两次对考核授予律师资格的申请进行统一审查, 分别做出批准或不予批准的决定,并由报送申请材料的司法行政机关通知申 请人。对于批准授予律师资格的,颁发律师资格证书。申请人取得律师资格 后,必须按规定专职从事律师职业。(4)考核授予律师资格决定的撤销。经 考核被授予律师资格的人员,领取律师资格后不专职从事律师工作的,或在 申请考核中,伪造、变造申请材料,骗取律师资格的,司法部将撤销所作出 的授予律师资格的决定,并收回律师资格证书。
三、律师资格与律师职务相分离制度
  我国实行律师资格与律师职务相分离制度。《律师法》第 5 条规定:“律 师执业应当取得律师资格和执业证书”。这是我国实行律师资格和律师职务 相分离制度的法律依据。该制度的基本内容是,取得律师资格并不等于担任 律师职务,取得律师资格的人员必须按规定领取律师执业证书,才能以律师 的名义执业;未领取律师执业证书的,不得以律师名义从事业务活动。取得 律师资格的人员,未领取律师执业证书,冒充律师从事法律服务的,由公安 机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处 5000 元以下罚款、15 日 以下拘留;为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级 以上司法行政机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款。
实行律师资格与律师职务相分离,是我国律师资格管理的一个重要措
施。其目的是最大限度地扩大我国律师队伍的后备人才,同时,可以适应社 会对法律服务的需要,调节律师队伍的数量,提高律师队伍的整体素质,满 足社会对律师的需求。
第二节 律师执业 一、律师执业证书的申领
(一)律师执业证书
  律师执业证书是指司法行政机关依照律师法规定颁发的确认律师身份的 证件。律师执业证书是律师执业的有效证件,持有律师执业证书可以以律师 名义,从事律师工作,未持有律师执业证书的,不得以律师名义从事活动。 律师执业证书经颁证机关当年度注册才有效,未经颁证机关注册的为无效。 持无效的证书不得以律师名义从事活动。
  
(二)领取律师执业证书的条件
  《律师法》第 8 条规定:拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的, 可以申请领取律师执业证书:(1)具有律师资格;(2)在律师事务所实习
1 年;(3)品行良好。《律师法》第 9 条规定,有下列情形之一的,不予颁 发律师执业证书:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;(2)受 过刑事处罚的,但过失犯罪除外;(3)被开除公职或者被吊销律师执业证书 的。
(三)领取律师执业证书的程序 根据司法部颁布的《律师执业证书管理办法》规定,领取律师执业证书
的具体程序为:(1)实习。申请领取律师执业证书的人员,必须要在律师事 务所中实习 1 年。申请人可以自己联系律师事务所进行实习,律师事务所接 受实习后,应报当地司法行政机关备案。实习人员在具有 3 年以上执业经历 的律师指导下实习,接受律师职业道德和执业纪律的培训,接受刑事辩护, 民事、行政案件代理,非诉讼代理,法律咨询等业务的训练,并要完成司法 行政机关规定的业务量。实习必须在同一个律师事务所中连续实习 1 年,实 习期间,实习人员只能辅助律师办理业务,不能单独执业。实习结束后,律 师事务所对实习人员的思想道德、业务能力和工作态度作出鉴定。(2)申请。 申请领取律师执业证书,首先受聘一个律师事务所。申请人应先将申请材料 转交律师事务所,由律师事务所报送住所地的司法行政机关。申请材料包括:
《律师执业证申请登记表》、律师资格证书、律师事务所出具的实习鉴定材
料、申请人身份证明的复印件。(3)审核和颁证。律师事务所住所地司法行 政机关收到申请材料 15 日内提出审查意见,并逐级上报省、自治区、直辖市 司法厅(局)。省、自治区、直辖市司法厅(局)对申请材料进行审核。对 于符合条件的,在收到申请材料之日起 30 天内颁发律师执业证书;不符合规 定条件的,不予颁发律师执业证书,并通知申请人。申请人对不予颁发律师 执业证书不服的,可以申请复议或提起行政诉讼。
二、专职和兼职律师
  目前,我国律师分为专职从事和兼职从事律师职业的人员。专职律师是 指具有律师资格和律师执业证书,并在律师事务所专职执业的人员。兼职从 事律师职业的人员是指具有律师资格和律师执业证书,在不脱离本职工作情 况下兼职从事律师职业的人员。
专职律师与兼职从事律师职业人员并存是由我国的国情和社会发展的需
要决定的。律师制度恢复之初,专职律师数量较少,专职律师数量不足与社 会对律师的需求日益增加的矛盾突出。为缓解这种矛盾,国家决定允许取得 律师资格的人员在不脱离本职工作的同时兼职从事律师职业。律师法根据目 前我国律师工作的实际,在立法上确立了兼职从事律师职业的执业形式,兼 职从事律师职业人员只是对专职律师的一种补充,是特定历史条件下的产 物,专职律师是我国律师队伍的主体,是发展律师队伍的方向。随着专职律 师队伍的逐步壮大,我国会逐步取消兼职从事律师职业的执业形式。
  1996 年 11 月 25 日司法部颁布了《兼职从事律师职业人员管理办法》。 对兼职从事律师职业人员的条件、执业权利等内容作了规定。申请兼职从事 律师职业的人员,应是法学院校(系)、法学研究单位从事法学教学、研究 工作的人员。申请人必须具备以下条件:(1)具有律师资格;(2)所在单 位允许兼职从事律师职业;(3)在律师事务所中实习 1 年;(4)品行良好;
  
(5)符合律师执业的其他规定。申请领取律师执业证书时,除提交《律师执 业证书管理办法》规定的材料外,还应提交与律师事务所签定的聘用协议和 所在单位允许其兼职从事律师职业的证明。兼职从事律师职业人员在执业活 动中通称为律师,享有与专职律师相同的权利,并承担相应的义务。兼职从 事律师职业的人员不得接受与本人工作单位有利害关系的案件的对方当事人 委托,担任代理人;不得同时在两个或两个以上的律师事务所或其他法律服 务机构执业。
三、律师执业证书的注册
  律师执业实行年度注册制度。律师执业证书每年注册一次,注册时间为 每年的 3 月 1 日至 5 月 31 日。律师执业证书经注册后当年度有效,未经注册 一律无效。律师执业证书年度注册,是司法行政机关对律师执业活动进行监 督、管理的一种措施。
  年度注册时,律师应当填写《律师执业证年度注册审核登记表》,同时 还应提交下列材料:(1)年度工作总结;(2)完成业务培训的证明。律师 每年必须接受不少于 40 课时的培训;(3)遵守律师职业道德和执业纪律的 情况报告;(4)律师协会出具的履行章程规定义务的证明。律师申请注册的 材料由律师事务所报送住所地的司法行政机关,住所地司法行政机关进行审 查并签署意见后,逐级报送省人民政府所属的司法行政机关。
省人民政府所属及省以上的司法行政机关为律师执业证的注册机关。省
人民政府所属的司法行政机关收到律师申请注册的材料后进行审查,并分别 情况予以处理:一是提交的材料不合格的,退回申请注册材料,要求其补充。 二是审查过程中,发现律师有下列情形之一的,暂缓其注册:(1)因违反律 师执业纪律受到停止执业处罚,处罚期未满的;(2)所在的律师事务所因违 反执业纪律被处以停业整顿,处罚期未满的;(3)有法律法规规定的暂时不 能从事律师职业情况的。引起暂缓注册的原因消失后,律师可以申请办理注 册手续。三是符合注册条件的,省司法行政机关应在收到申请注册材料之日
起 15 日,办结注册手续。注册结束后,司法行政机关将准予注册的律师名单
在报刊上公告。
四、律师执业证书的管理
  1.律师因违反法律法规,受到停止执业的处罚时,司法行政机关收回其 律师执业证书,处罚期满后再予以发还;
2.律师因违反法律法规,受到吊销律师执业证书的处罚时,司法行政机
关收缴其律师执业证书予以注销;
  3.律师由一个律师事务所转往另一个律师事务所时,执业证书应交回原 律师事务所,转所后重新申请领取律师执业证书;
  4.律师因自身原因或其他原因停止执业的,其律师执业证书由律师事务 所收回;
  5.律师执业证书损坏或遗失的,由该律师所在的律师事务所向司法行政 机关申请换领或补发。律师执业证书损坏的,应交回原执业证;律师执业证 书遗失的,应在报刊刊登遗失声明;
  6.律师应妥善保管律师执业证书,不得出借、出租、抵押、转让涂改和 毁损。

第三章 律师事务所


               第一节 律师事务所概述

一、律师事务所的概念及特征
律师事务所是司法行政机关依法核准设立的律师执业机构。《律师法》
第 15 条规定:“律师事务所是律师的执业机构”。律师事务所是我国律师制 度的重要组成部分,在我国律师制度中占有十分重要的地位。律师事务所具 有以下特征:
  1.律师事务所是从事律师业务的组织。律师事务所是我国法律服务业的 执业主体之一,与其他法律服务机构如公证处、法律咨询机构等相比,律师 事务所是律师从事律师业务的工作机构,尽管在其它法律服务机构中,不乏 法律专业人员,但不能以律师事务所的名义开展业务活动,不享有律师事务 所特有的权利。
  2.律师事务所不以营利为主要目的。律师事务所的根本任务是依法维护 当事人的合法权益,维护国家法律的正确实施,促进国家的经济建设,维护 社会的安定。律师事务所是社会中介机构,需要从当事人那里获得一定的收 入,以维持自身的生存、发展,实现向社会提供法律服务的职能,因此,律 师事务所具有营利性质。但是,营利决不是律师事务所的根本宗旨和目的, 只是一种次要的、从属的目的,是以实现维护法律正确实施为前提的。
3.律师事务所依法自主地开展业务活动,独自承担法律责任。律师事务
所在法律法规规定的范围内,独立办理各项法律事务,不受任何单位或个人 的干涉。律师事务所实行独立核算,自我约束、自我发展,独立管理内部事 务。律师事务所享有法定的民事权利,并承担相应的民事责任。
4.律师事务所依法设立。设立律师事务所必须具备律师法规定的条件,
并由司法行政机关按规定的程序审核登记。律师事务所一经登记,其执业活 动即受法律保护,享有法律规定的权利,并承担相应的责任。
二、律师事务所的任务
  《律师法》第 22 条规定:“律师事务所按照章程组织律师开展业务工作, 学习法律和国家政策,总结、交流工作经验”。律师事务所具有以下任务:
1.组织律师开展业务活动。这是律师事务所的基本职责。主要内容包括:
律师事务所统一对外接受当事人的委托,统一向当事人收取业务费用;指派 律师办理法律事务;组织律师研究重大、疑难案件,进行业务协作;管理业 务费用;管理律师业务档案;监督、检查律师的执业活动和律师办理法律事 务的质量等等。
  2.组织律师学习国家方针、政策,提高律师的政治素质。律师是社会法 律工作者,律师必须要有较高的政治觉悟和坚定的政治立场,因此,组织律 师进行政治学习,是律师事务所的一项重要的任务。律师事务所建立政治学 习制度,定期或不定期地组织律师学习政治理论,学习党的方针、政策。
  3.组织律师学习法律知识,总结、交流工作经验,提高律师的业务素质。 律师是运用自己掌握的法律知识,向当事人提供法律服务的,律师必须不断 学习业务知识,更新知识结构。从世界各国的情况看,律师的继续教育是一 项长期的、重要的任务,除律师自觉接受继续教育外,律师协会、律师事务 所也肩负着培训律师的任务。律师事务所不仅是律师的执业机构,同时是培 训律师、教育律师的机构。律师事务所要组织律师学习法律知识以及与律师
  
业务有关的知识,开展各种专门法律业务培训、专业技能培训、律师职业道 德和执业纪律培训,提高律师的业务素质。
三、律师事务所的内部管理制度
  1.接受委托制度。接受委托是指律师事务所接受当事人委托,同意为其 提供法律帮助的行为。接受委托是律师事务所开展业务活动的第一步。律师 事务所接受委托的基本过程是:当事人需要聘请律师时,律师事务所指派律 师接待;在了解有关案情以及当事人的要求后,律师认为可以接受委托的, 提交律师事务所主任或业务负责人决定是否接受委托;律师事务所主任或业 务负责人决定接受委托的,律师事务所与当事人签订委托协议,并指派律师 负责办理。当事人要求聘请某个律师的,律师事务所应尽量满足当事人的要 求。《律师法》第 23 条规定:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托, 与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入 账”。律师事务所统一接受委托,律师不能以个人名义收案。
  2.案件讨论制度。案件讨论制度是指律师事务所组织律师集体讨论、研 究律师办理业务中遇到的重大疑难问题的制度。案件讨论制度是克服律师个 人知识、能力等方面的局限,加强律师之间的协作,发挥集体的智慧,保证 办案质量的最有效的途径。案件讨论的范围、参加人员、方式等,由律师事 务所自行确定。
3.业务归档制度。律师业务档案是律师从事业务活动的真实记录,是一
种专业档案,具有重要的利用价值,保管、整理好律师业务档案是律师事务 所的一项重要任务。根据司法部和国家档案局颁布的《律师业务档案归档办 法》和《律师业务档案管理办法》的规定,律师承办业务所形成的文件材料, 必须严格按规定立卷归档。律师业务档案分为三类:(1)诉讼类。包括刑事 辩护和代理、民事代理、经济代理、行政诉讼代理;(2)非诉讼类。具体包 括法律顾问、仲裁代理、咨询代书、其他非诉讼业务;(3)涉外类。律师业 务档案按年度和一案一卷、一卷一号的原则立卷。律师承办业务中使用的各 种证明材料、往来公文、谈话记录等都应归档。律师事务所对律师业务档案 进行集中统一管理,负责收集、整理、保管、统计业务档案,保证业务档案 的安全和完整,开展档案的利用工作,为律师开展业务提供服务。
4.律师培训制度。对律师进行业务培训,是律师事务所的一项重要任务。
律师事务所必须建立所内律师业务培训制度,对律师进行经常性的业务培 训,以提高律师的业务素质,提高律师事务所的竞争实力。律师进行业务培 训的形式主要有定期学习,邀请专家讲课,举办业务研讨活动,开展岗位培 训等。律师事务所设立培训基金,以保证培训活动的必要支出。
  5.律师奖惩制度。奖惩是律师事务所管理律师的重要手段。律师事务所 通过奖惩,引导、教育律师遵守职业道德和执业纪律,尽职尽责地为当事人 提供高效优质的法律服务,维护律师事务所的社会形象和执业声誉。律师事 务所对律师的执业活动进行检查、监督,奖励在职业道德和业务方面表现好 的律师,惩处违反职业道德和执业纪律、违反律师事务所规章制度的律师。
  6.收费制度。根据国家计委和司法部颁发《律师服务收费暂行管理办法》 的规定,律师收费制度的主要内容有:(1)律师事务所实行统一收费。律师 事务所统一接受当事人的委托,统一收取律师服务费用,并出具收费凭据。 律师个人不得私自向当事人收取费用,不得向当事人收取任何额外的费用。
(2)律师事务所收费公开。律师事务所应向当事人、向社会公开有关律师收
律师制度与律师实务(修订本)的下一页
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