美国刑法



美国刑法的价值基础
——第二版代前言


  在初版“说明”中有这样两句话:“本书虽然包含作者某些研究听得, 但是仍然保持了著述的客观性。为节约篇幅,对许多具体法律内容的政治评 价留给读者自己进行。”因为如果进行政治评价,势必褒贬失称,这在思想 开禁之初的八十年代中期尚有初春寒未尽之感,所以只能“节约篇幅”。近 年来总在想,著作仅有客观性是不够的,表明作者的基本观点实属必要。但 是如果对书中许多具体法律内容一一进行评价,又会走向另一极端。于是想 出了一个折衷办法,对美国刑法作一总的评价,这也就是拙著修订时主要想 说的话。
美国刑法的价值基础,集中体现为公正性与功利性的结合。现分述如下。

一、美国刑法犯罪构成双层模式——侧重显示刑法的公正性


  美国刑法犯罪构成理论的研究对象是美国刑法中犯罪构成双层模式。这 里先要说明美国刑法究竟有没有理论。熟悉大陆法的一些学者认为,英美刑 法理论浅薄,甚至没有什么理论。这是误解,原因是缺乏了解。诚然,两种 法系的理论色彩确有不同。如果说大陆法的理论重思辨,那么英美法的理论 重实务。前者是学者型理论,后者是法官型理论。以因果关系理论为例,大 陆法理论中有多达十余种说法,有助于启发思路,但缺乏可操作性。英美只 有二三种,主要是一种即近因说,重心放在困扰因果关系理论的介入因素上, 基本方法是对原因在介入因素存在的条件下导致结果的可能性考察(概率分 析),在此基础上形成两项大致可操作的公式。这类似经验总结,但的确是 理性认识,虽然思辨色彩不够。什么是理论?理论是指概念、原理的体系, 是系统化了的理性认识。又如,法人犯罪,大陆刑法理论坚持传统的自然人 行为本位,逻辑结论必定是否认现实生活中实际存在的法人犯罪现象(法国 已经改变)。英美刑法则从社会实践出发,承认法人犯罪现实,以此为前提 反过来补充传统刑法理论。英美法理论思维的逻辑起点是经验(经验往往包 含理论一时难以说明的真理成分),价值目标是实用(这样的目标容易达到 共识,但可能缺乏深入探讨的推动力)。大陆法理论思维的逻辑起点是概念
(概念本身即为理性认识的成果),价值目标是完善(此目标难以达成共识,
但留有充分讨论的余地)。思维起点和目标两端的差异,是两种不同理论样 态形成的基本原因,各有特点,很难论说短长。英美法系见长于运作能力, 反映在刑罚制度不断创新上;大陆法系见长于想象能力,表现在犯罪构成理 论的丰富多彩方面。所以以一种样态为标准去评价另一种详态是不科学的。 试举两例予以说明。一例是刑法中的行为概念,德国学者从哲理角度出发, 提出了因果行为理论、目的行为理论和社会行为理论,争论达数十年之久。 美国学者根据法典用语“voluntary act”(自愿行为,有意识行为)采取 排除法达到正面说明的功效,即刑法中的行为排除种种无意识动作和身不由 己(身体受强制)的作为和不作为,同时依据行为素质和法制价值将“持有” 视为一种行为形式。再如犯罪心态,美国许多州的刑法典为几种具体心态形 式(如蓄意、明知、轻率、疏忽)设定了一个上位概念“culpability”(应 受谴责性),这实际上是罪过的社会评价,是经验升华的立法表现。反映在

刑法理论上,犯罪心态包括两层含义,即规范内容(评价因素)和心理因素, 犯罪受到社会谴责(否定性评价)是普通人的共识,即经验,属不言自明的 常识,无需多加讨论;因而刑法理论将重心放在了心理因素的分析上。德国 刑法理论志趣相左,心理因素分析被置于评价因素之下,刑事责任本质理论 像一块巨大的磁铁长久地吸引着众多刑法学者的注意力。刑事责任本质问题 的内涵虽然丰富于犯罪心态的评价因素,但无可否认其核心是解释犯罪为何 应受谴责。
  犯罪构成理论阐述的犯罪构成要件(成分),不同法系各国大体相同, 它们有:犯罪行为和结果,犯罪行为侵害的权益,行为的主体,行为时的有 罪心态。
  人类认识表明,事物的成分(要件、要素)相同,如果结构(成分的组 合形式)不同,则性质各异。例如,封建主义社会后期与资本主义社会前期, 都有相同的经济成分,即自然经济和商品经济,但它们的结构(比重)不同, 形成了两种性质不同的社会形态。自然界也存在许多同分异构体,例如,化 学中的甲醚和乙醇,它们有相同的成分(分子式相同)而结构不同(结构式 不同),二者性质也就不同。研究犯罪构成也应重视这个问题。犯罪构成的 要件(成分)相同,但犯罪要件的结构未必相同。犯罪要件的组合方式,即 犯罪要件结构式,也可称为“犯罪构成模式”。当今世界大致有三类犯罪构 成模式。一类是适应阶级专政需要,静态反映“犯罪规格”的平面整台结构 式,如原苏联自三十年代前后开始形成的犯罪构成体系。另一类是责任范围 逐步收缩(排除合法、排除无责)反映“定罪过程”的三元犯罪结构式,如 德国、日本等大陆法系国家当今通行的模式。第三类是美国刑法犯罪要件呈 双层次结构,即犯罪构成双层模式。这种模式体现控辩双方对等活动,蕴含 刑法的维护秩序和保障人权两大功能,表明“定罪过程”的公正性价值定向。 可见,不同的结构发挥不同的功能。
美国刑法犯罪构成双层模式包括两个层次,第一层次——犯罪本体要
件:(1)犯罪行为,(2)犯罪心态(详见第三章)。第二层次——责任充 足条件:诸种合法辩护的排除(详见第四章)。犯罪本体要件,是种种具体 罪行的抽象,形成行为详态,体现国家意志和权力,发挥规范行为和保护公 共利益的刑法功能。责任充足条件,是诉讼活动中辩护理由的总结,上升为 实体范畴,体现国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能。
作为注释刑法学的犯罪构成理论只能反映和升华国家刑事立法和司法活
动,不可能“无中生有”,犯罪构成理论不可能反映立法和司法中没有的东 西。美国犯罪构成理论结构是美国刑事立法和司法活动的反映,刑事司法又 以刑事实体法为前提。试以美国伊利诺州刑法典(1961 年)为例,该法典以
《模范刑法典》为蓝本,为当代美国各州中最具代表性的刑法典之一。观察 一下法典的标题,即可了解其精神实质。该法典的第一篇为“一般规定”,
第 1 条,本法典的目的和管辖。法典目的有四:禁止和预防犯罪的实施;正 确界定构成犯罪的行为和心态;罪刑相称并许可量刑个别化;制止对人犯的 专横处遇。第 2 条,主要术语的释义。第 3 条,被告人的权利:无罪推定; 肯定性辩护(affirmative defence,即被告一方因肯定某些事实需要举出 若干证据才能有效辩护)。第二篇为“刑事责任的原则”,第 4 条,犯罪的 行为(作为,不作为,持有)和心态(蓄意,明知,轻率,疏忽;不知或错 误;绝对责任)。第 5 条,共同犯罪和法人责任。第 6 条,责任能力(未成

年,精神病,醉态)。第 7 条,合理使用暴力(防卫行为),免除责任的情 由(紧急避险,被胁迫,警察圈套)。第三篇为“特别规定”。A 部分,不 完整罪(刑罚可比基本罪减轻一个等级,但不能与基本罪同时并罚):教唆, 共谋,未遂(含不能犯未遂);B 部分以后为具体罪行的规定。
  刑事实体法中规定被告人权利,在当今各国并不多见。合法辩护(没有 责任能力和免除责任情由)种类之多也属少有。刑法重视人权保障,并非单 纯甚至主要不是为了有利于被告人,而是为了刑法公正。刑法的本性是惩罚 犯罪,而且美国刑法的犯罪圈划得相当宽泛,犯罪定义外延放大。这是因为 刑法以预防犯罪为价值取向,采取行为本位(而不是结果本位),在法典总 则部分主要体现在两方面:一是犯罪故意(蓄意和明知两种形式),定义不 是采取结果预见说,而采取行为认知说;二是犯罪未遂泛化,英国《犯罪未 遂法》(1981 年)采纳了“超出预备”说。其实美国许多州早在司法实践中 就依这种观点来解释刑法典上有弹性的未遂条款。放大犯罪圈有利于打击犯 罪,相随而来的是国家刑罚权增大。权力如果不加限制,则必然自我膨胀, 侵犯公民权利。法律规定被告人权利,确立无罪推定原则,保障合法辩护权 利行使,这便形成了国家权力的约束机制。这是因为,国家权力与公民权利 二者在本质上均为社会利益,在一定时空条件下,社会利益总量恒定,从而 形成“权力权利加和守恒”现象,二者存在互为消长的关系,像一架跷跷板。 这就是犯罪构成双层模式的根基。
犯罪构成双层模式是司法运作“定罪过程”的模拟。定罪是一个过程。
社会生活中司法人员首先感观到的是一些损害现象,例如有人被伤害了。刑 法规定的伤害罪是一种行为模式,某人的行为外表上不符合法律规定,但本 质上也许不是刑罚制裁的对象,例如,出于保卫合法利益而将侵害人打伤了。 为了确保刑法的正义(只惩罚有害行为人),必须做到不罪及无辜,法律规 定种种合法辩护制度,以便不在无罪者。如果行为要件与法律规定相符,又 不能进行合法辩护,责任充足条件具备,至此便可定罪。
犯罪构成模式如果仅反映定罪结论(犯罪规格),而不反映定罪过程,
那么只能突出刑法的一种功能,即打击犯罪保卫社会。犯罪构成模式反映定 罪过程,必然能够同时显示刑法的两种功能,保卫社会和保障人权。研究犯 罪构成,如果只研究犯罪构成的成分(要件),而不评价犯罪构成结构,恐 怕只能算是完成了一半使命。
刑罚权是和平时期国家强权最集中的体现,强权合乎公理就有了道义基
础。刑法领域的公理,取决于刑法的公正性,刑法的公正首先是保证定罪的 正确,定罪正确的保证主要在于“不是权力一方说了算”。
  刑法公正与政治民主相关。民主的基本含义是以民为主。“人民主权” 在迄今为止的人类历史上仅仅是一种理想,实际均为“国家主权”。国家权 力行使中受到和接受人民权利(人权)的制约,这是当今时代政治民主的核 心含义。权力真正受到权利制约以社会经济形态为基础。市场经济形态存在 社会二分格局,即政治国家和不受国家权力直接干预的市民社会。
  以上是仅就犯罪构成的刑法学角度所进行的抽象分析。如果从社会学角 度观察,犯罪行为可粗分为经济犯罪(business crime)和街区犯罪(street crime)两大类。经济犯罪主体多是有相当经济实力的法人和有体面的社会地 位的个人,加上这类犯罪发生过程和涉及关系十分复杂,造成司法查处难度 很大,因而实际上受到惩罚的人为数甚少。而街区犯罪主体多为下层社会成
  
员,这类犯罪关系较为简单,查处相对容易,因而实际上受到惩罚的人为数 众多。所以,有钱有势者犯罪和穷人犯罪,在实际处遇上是不平等的①,这是 迄今人类社会的共同现象。但是这已经超出了刑法犯罪构成理论的视野。

二、美国刑罚制度的价值取向——侧重表明刑法的功利性


  美国刑罚制度(从量刑模式到刑罚种类,从行刑制度到监狱管理)两个 世纪以来始终处于改革过程中,在西方世界一直处于领先地位。基本原因就 在于美国刑罚制度所蕴含的强烈的功利性——合乎执政阶级对社会的管理需 要。
  从广义上说,公正也是一种功利(或称最高功利),因为公正可以被理 解为两种或两种以上许可存在的不同利益的平衡(平衡不等于平均)。在狭 义上,功利属于单一主体,基于一方主体的需要,它近似实体范畴。公正是 典型的关系范畴。这里论述的功利,取其狭义。
  刑罚功利性是英美立国哲学功利主义的突出反映。刑罚权是国家主权的 一种基本象征,是体现国家意志的敏感因素,是和平时期国家的最高强制力 量。这就决定了功利性是刑罚的首要本性。美国刑罚体现的功利性有两层含 义:一是刑事司法自由裁量权限宽泛,主要反映之一在理与法冲突时司法人 员有合理调节的可能。例如,因特殊困难而实施的盗窃案,给予刑事处罚是 合法甚至必需的,但如果有违情理时,司法人员有权使其走出刑事程序,即 所谓的转处(diversion)。处理情与法冲突的原则是情理为重(而不是反过 来)。英美法系司法机关处理情与法冲突的权力大于任何其他法系,这与其 衡平法的历史传统有直接联系。另一层含义是刑罚为控制犯罪这一功利目的 服务,这表现在许多方面,择其要者简述如下:
1.严格责任制度的确立。严格责任也称绝对责任,就是法律许可对某些
缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。刑法上的严格责任制度源于产品责任法 律条款,宗旨在于要求产品的生产者和销售者加重社会责任心,为了维护人 民大众的健康和福利,而不惜可能对没有犯罪心态的被告人定罪这样的代 价。这种过于功利的做法,受到许多学者尤其是英美法系以外的学者的强烈 批评。
2.刑罚结构(参见本书第十一章第二节)。刑罚结构指刑种组合形式。
与没有死刑的西欧相比,美国有死刑(只是少数州废除了死刑)。由于死刑 的存在,立法时必然要对种种犯罪的刑罚量进行攀比(协调),结果便提高 了刑罚的总体水准;加之美国有期监禁刑上限很高以及许多州对数罪并罚允 许刑期相加,所以作为当代常规刑罚的监禁刑平均刑期之长位于西方世界之 首(九十年代初已达 50 个月),监禁率(在一定时间的判处监禁刑的囚犯数 与总人口之比)到 1994 年已超过 4%,为世界第二(仅次于俄罗斯)。美国 的刑罚结构属重刑范畴,根本原因是出于控制严重犯罪尤其是暴力见罪的实 际需要。需要是功利之本。
3.刑罚方法和适用制度不断变革(详见第十二章后四节)。作为一种刑



① 例如,死囚监房中 40%以上是黑人,而黑人只占美国人口的 12%见路透社伦敦 1995 年 3 月 28 日电讯)。
黑人的监狱监禁率为十万分之一千四百三十三,而白人为十万分之二百零三,比例有六倍之差(1994 年 10
月 28 日《纽约时报》)。

罚方法兼刑罚具体运用制度的缓刑监督(probation),以及作为监禁刑替代 措施的“社区服务”这一刑种,都首见于英美。作为监禁刑形式之一的“间 歇监禁”和兼具实刑与缓刑功能的震击缓刑(shock probation)通常也认 为最早出现在美国的审判活动中。减刑(善行折减制)和假释等行刑制度以 及行刑机构监狱管理模式的不断发展变化和创新,都是以司法实践的需要为 基本动因。
  4.刑罚功利性最突出体现在量刑制度的改革方面(详见第十二章第一 节)。作为刑罚裁量类型的量刑模式,美国最独特的是不定期刑,法官对具 体罪案宣告的是相对确定的幅度刑。根据刑罚目的是威慑和改造犯人,预防 重新犯罪的理论,考虑到人的可变性,改变人的行为的种种因素的复杂性, 法官在判刑时很难预先规定一个犯人改恶从善的确切时间,所以宣告的刑期 只能是不定的。不定期刑思想首先在十八世纪德国提出(将不定期刑作为保 安处分的基本方法),但全面付诸实践的却是美国。从十九世纪七十年代至 二十世纪七十年代,历时整整一个世纪,不定期刑制度在美国全面推广。全 面,不仅指美国各州,而且指适用于所有的重罪犯(不像有的国家仅适用于 个别特定种类的犯人,例如惯犯)。经过全面长时期实践,基本没有实现不 定期刑倡导者的愿望,而且产生了刑罚实际执行上轻重悬殊不公平的现象。 出自司法和政治需要,从七十年代开始,美国出现了“确定刑运动”,即量 刑制度改革运动,其中受到普遍关注的是“量刑指南”的创立。
近现代美国刑罚制度的变革一直对西方世界保持强劲的影响力,最直接
的原因是刑罚的功利性。法定犯罪构成与刑罚制度相比,后者更直接地和集 中地体现国家意志(观念和需要)。刑罚突出功利性,任何国家均如此。这 也是美国刑罚制度和行刑方式被其他西方国家仿效的主要缘由。但美国为什 么能在西方世界保持刑罚制度变革的领先地位呢?外显因素是美国较少保 守,这是由美国历史发展和民族组成情况决定的。政体上的联邦制,地方权 力大,实行改革牵制较少,也很重要。更关键的也许是内在因素,功利主义 的立国哲学和经验是理论思维的逻辑起点,使美国法律文化具有自己的特 色。法律文化对法律制度的变革具有导向功能。
公正和功利,是人类的社会活动一直追求的两种价值,二者的结合是终
极目标。刑法的公正与功利如何结合,是近现代刑法价值论的焦点。一种思 路是,刑法结构的两部分,即犯罪构成和刑罚制度各自本身都同时体现功利 与公正,不偏不倚。这也许是最理想的格局,但是从来没有真正实现过。基 本道理在于,刑法是国家意志的一种集中反映,国家意志在本性上是功利性 的,因而不可能在国家活动中形成功利与公正不偏不倚的对等局面。然而假 定只要功利不要公正,那么这种功利就蕴含着本身最终被否定的基因。要功 利又要公正,这是国家被迫的选择。于是出现另一种思路:功利优先,兼顾 公正。这是刑法的功利与公正相结合的可能实现的唯一最佳方案。在功利优 先的前提下,如何实现功利与公正的结合?功利与公正究竟是什么关系?功 利属利益,功利都有偏私性。由于功利主体不同,偏私程度有所不同。国家 功利,在现代社会中因利益集团间相互依赖关系增强即阶级界限日益模糊的 历史背景下,其偏私程度在逐渐降低。尽管如此,国家功利仍应受公正的制 约,即功利以公正为边界。公正就是不偏私,其实质是两种或多种不同利益 的平衡。因此,功利与公正的关系是:没有功利,公正无所依存;没有公正, 功利必成公害。这是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域,功利与公正

不可能是各自独立的伙伴关系,只能是以功利为基础,同时功利受公正制约 的矛盾关系。在这里,所谓功利被公正制约,就是国家刑罚权的发动和行使 要受人权保障的制约。在这一意义上,公正的实现是功利被制约的结果。刑 法的公正与功利相结合,从刑法内部结构分析,刑罚遏制犯罪即刑罚权的行 使侧重体现刑法的功利;刑罚权如不受制约则会走向反面。制约刑罚权有多 种途径,其中最重要的是刑罚权的发动要受到制约,这是保证刑罚正确的前 提,刑法公正主要指刑罚正确。刑罚制度本身很难制约刑罚权发动,只能依 靠犯罪构成。法定犯罪构成的合理和正确便成了从刑法内部保证刑罚功利适 度的根据。换言之,犯罪构成侧重体现刑法的公正性。刑遏制罪,体现刑法 的功利;罪制约刑,体现刑法的公正。这就是刑法的功利与公正相结合。
  美国刑法的宪法限制,是从比上述刑法内部结构更高层面上和更大范围 内对国家刑罚权的限制(详见第二章第二节)。例如,禁止联邦和各州通过 追溯既往的法律;行使宪法权利的行为不受制裁。影响更为深远的是正当程 序条款。正当程序条款有两类:一是实质性限制,它限制立法机关任意制定 刑事法律的权力;二是程序性限制,主要是罪刑法定原则。正当程序条款的 实际内涵比罪刑法定原则更为丰富。美国宪法里没有明文写出罪刑怯定,但 一系列宪法修正案(权利法案)在实质上已经包含了罪刑法定的基本精神。 正因如此,在各州的刑法典里通常都明文规定了罪刑法定原则。
刑法的宪法限制和罪刑制约关系,从刑法的外部和内部两个层面上保证
刑法的价值基础——公正性与功利性相结合的可能。 刑法的功利性与公正性相结合,从长远看将会比二者相分离收到更好的
效益。但在一定时期内未必出现控制犯罪的理想效果,这是因为刑罚仅仅是
对付犯罪的一种办法,甚至不是主要办法。犯罪的产生取决于一系列复杂的 深层原因,刑罚方法在深层原因面前常常显得无能为力。所以,不能因犯罪 控制效果不理想而否定刑法功利与公正相结合的价值基础和目标追求。
通过对美国刑法的了解,如果从中能得到一些理性启迪,将是作者追求
的价值。

说 明


  由于复杂的现实和历史的原因,美国的刑法制度以不断改革为特点,刑 法理论以注重应用为基调。美国刑法的风格类型有异于我国读者知之较多的 大陆法系刑法。由于社会、经济和政治的原因,美国某些刑法制度在西方世 界有着较广泛的影响。由于科学和社会的发展,西方刑法在保持各国差异性 的同时出现了“同化趋势”,不同的法系、不同的学派、不同的主义互相影 响,彼此渗透,取长补短,它们之间原有的重大区别正在逐步消融和变迁。 在这样的形势下,重点研究一两个有代表性的西方国家的刑法可能不失为是 深入了解西方刑法的一种切实而又方便的途径。这是编写本书的基本动机。 本书的第二篇“犯罪总论”和第四篇“刑罚及其执行”是作者在北京大 学法律系讲授“西方刑法”的讲稿的一部分;第一篇“绪论”和第三篇“具
体犯罪”是新写成的。 本书试图把静态叙述和动态分析结合起来,以求反映美国刑法的最近情
况。本书虽然包含作者某些研究所得,但是仍然保持了著述的客观性,并力 求保持美国刑法理论的务实风貌,为节约篇幅,对许多具体法律内容的政治 评价留给读者自己进行。
希望本书的出版能给从事外国刑法、比较刑法、外国法制史、美国问题
等方面的教学科研工作者,以及刑事司法部门有兴趣了解美国刑法的同志们 提供某些参考,也可作为政法院系“外国刑法”课程的辅助教材。
本书在编写过程中得到美国加利福尼亚大学伯克利法学院院 长
S.Kadish 教授、伊利诺大学法学院 w.laFave 教授和芝加哥大学法学院 N.Morris 教授和 F.Zimring 教授以及律师 P.Torbert 博士的协助,在此表示 谢意。
尽管得到以上美国著名刑法学者和专家的帮助,但是由于美国刑事法律
过于繁杂和常有变动,也由于作者水平的局限,不当之处自恐难免,诚望读 者批评指正。

储槐植

美国刑法

第一篇 绪论

第一章 刑法性质和犯罪分类 第一节 刑法性质

  刑法就是规定什么行为构成犯罪和给予何种刑罚以保护社会免受侵害的 法律。它包括具体犯罪的定义和刑事责任的一般原则。
  依据西方关于社会二分法的传统观念,社会由两部分构成,即以权利为 基础的市民社会(不受国家直接干预的市民自治领域)和以权力为基础的政 治国家。调整市民社会关系的法律为私法,如民法;规定国家权力行使的法 律属公法,如行政法和刑法。刑罚权的主要使命是维护法律秩序,保护整体 社会利益。刑罚权不是无限的,必须有度,超度行使便会侵犯市民权利。权 力受权利制约才能做到适度。权力与权利相互依存,又彼此制衡,社会才能 正常发展。否则,如果权力吞没权利,便成专制主义;如果权利吞没权力, 便成无政府主义。“权利与权力加和守恒”,此消彼长,价值目标通过制约 达到平衡。这就奠定了近现代刑法必然同时具有维护秩序和保障人权两种功 能。刑法的两种功能是美国刑法兼存阶级性和社会性的实际表现。
刑事法律和民事法律的基本目的是相同的,即维护法律秩序。但犯罪和
民事过错是有原则区别的,主要在于制裁的严厉性不同:处理民事过错以“付 钱”为主;处理犯罪行为以“监禁”为主。刑罚是专门用来对付犯罪的。犯 罪和刑罚,互为因果。犯罪是刑罚的根据,从另一方面看,“没有刑罚不为 罪”(nullum crirnen sine poena)。规定犯罪的法律条款由两部分组成: 被禁止的行为和科处的刑罚。不受刑罚制裁(没有刑罚)的行为不是犯罪。 刑罚是区分刑事法律和其他法律的最主要特征。根据这个理由,1924 年美国 华盛顿州的一个判决认为,该州当时的刑法关于盗窃罪的刑罚只规定“监禁” 一种刑罚,某法人团体被控犯有盗窃行为,因为法人无法被判处监禁刑罚, 意味着“没有刑罚”,所以该法人不能被判定犯盗窃罪,也就是“没有盗窃 罪”。
刑法和道德均为行为规范,在这个基本点上二者是一致的。道德是刑法
的基础,刑法是道德的低限。一般说来,犯罪是不道德的行为。刑事司法中 的一些难题,如有关刑法“错误”方面疑难案件的解决,最后需要诉诸道德 评价。但是二者也有不一致的情况,所谓有罪但并非不道德。例如,丈夫在 身患不治之症、痛苦万分的妻子的再三恳求下,用药毒死了妻子(安乐死亡); 哥哥杀死了奸淫胞妹并且作恶多端的弟弟(义愤杀人);盗窃富商的钱财用 来帮助穷人(劫富济贫);等等。有些地方法规出于狭隘集团利益考虑把有 些同道德毫不相干的行为规定为犯罪。例如,有的城市法规把星期日出售汽 车规定为犯罪。另外,某些本来属于道德范畴的东西,后来演变为法律范畴, 因而失去了早先的含义。例如,“罪过”这个概念来源于道德观念,一旦进 入刑法领域,就有了专门内容——实施危害行为时的心理状态。
  刑法与政治的关系,一方面表现在刑事立法和刑事司法以刑事政策为导 向;另一方面表现为刑事政策在刑事立法的框架内发生作用。刑法与政治的 更深层关系还在于国家权力结构对刑法的影响。权力结构指国家权力的组织 形式。三权分立的权力结构由美国宪法奠定。立法、司法、行政三种国家权
  
力由于分立才能做到相互制约,防止权力滥用,以达权力适度行使的平衡态。 这种权力结构是罪刑法定原则和刑事司法独立得以实现的根本保障。
  经济是刑法的基础。经济是刑法服务的对象,这是二者关系的一个方面。 另一方面是,由于经济是整个社会生存和发展的物质基础,所以经济(生产 力水平和经济形态)直接地和间接地影响犯罪态势,经济决定各历史时期的 犯罪观和刑罚观,甚至最终影响刑罚种类的产生和消亡。例如,市场经济的 发展导致死刑的逐渐减少和废除。作为独立刑罚方法的监禁刑的产生也是经 济发展到一定水平的结果。由于商品经济进一步发展,封建制度下劳动者人 身依附关系日益削弱,相应地个人自由增多,因而个人自由与劳动时间的结 合构成个人财富。自由具有社会价值,剥夺自由便具有惩罚性。从根本上说, 经济发展使人有了自由,因而自由才有失去的可能。经济发展产生了剥夺自 由这种刑罚方法。
  刑法的基本目的是保护社会免受犯罪侵害。在有些情况下,侵害是有形 的,例如死了人,丢失了财产。有些情况下,侵害是无形的,例如名誉受到 损害。在有些情况下,侵害仅仅表现为危险性,例如不少的未遂犯罪,被告 人犯罪行为终了之后,没有人受到具体损害,但仍然侵害了社会。
  刑法的基本规则有五条:(1)根据公正比赛应当光明磊落(fairplay) 的观念,要求事先公布刑法,使公民了解什么行为是刑法禁止的。刑法没有 溯及既往的效力,这个基本原则也可以表述为“法无明文不为罪”,“法无 明文不处罚”。(2)没有社会危害就不是犯罪。(3)仅仅是坏思想不是犯 罪。(4)只有行为而没有坏思想不负刑事责任。(5)有罪行为和有罪心态 必须同时发生。
  
 第二节 犯罪分类

从不同的角度,为了不同的目的,可以对犯罪作出不同的分类。
(一)根据犯罪行为的危害程度可分为重罪和轻罪 这是美国刑法中最基本的犯罪分类,源于英国。早在十四世纪,英国普
通法就依照刑罚轻重把犯罪分为叛逆罪(treason)、重罪(felony)和轻罪
(misdemeanor)三类。按照古代英国法,叛逆者的土地应被没收上交国王, 而重罪犯的土地则转交给领主。在美国,不没收叛国者或重罪犯的财产,所 以区分叛国罪和重罪的意义不大,因此美国刑法只是把叛国罪作为重罪的一 部分,而没有独立为一类。
  重罪和轻罪的划分,见于欧美一些国家的刑法。重罪和轻罪的区分标准 不是一成不变的。第二次世界大战以前,一般以五年监禁为界,如德同刑法 规定,法定刑为五年或五年以上监禁的罪为重罪,法定刑为五年以下监禁的 罪为轻罪。现在,一般以一年监禁为界,如瑞士刑法(1971 年修正),以及 美国绝大多数州的刑法1,都作如此规定。
  “重罪·轻罪”的分类在美国许多州实体刑法上的意义。有不少犯罪的 构成要件涉及犯罪分类,如普通法中的夜盗(burglary)定义为“夜晚破门 入户企图犯重罪”,因此破门而入企图犯轻罪则不构成夜盗罪。又例如,在 实施或者着手实施重罪过程中附带发生的死亡构成一种谋杀罪(重罪·谋杀 罪);在实施轻罪过程中附带发生的死亡就不构成谋杀罪。按美国刑法,惯 犯的成立常常以重罪历史为限。普通法里的共同犯罪,如果是共同犯重罪, 则区分主犯和从犯;如果共同犯轻罪,则不再区分主犯和从犯,都以主犯论 处。
“重罪·轻罪”分类在美国刑事诉讼上的意义。例如,附属于地方法院
的某些基层法院(例如治安法院、警察法院、夜法庭等)的管辖范围仅限于 轻罪。又例如,根据普通法,在具有合理的理由认为某人犯了重罪的情况下 准许实行无逮捕令逮捕;而对轻罪犯实行无逮捕令逮捕,必须在当场实施轻 罪的情况下才许可。在有些司法管辖区,对重罪的控告必须经过大陪审团
(grand jury);对轻罪则无须通过大陪审团。审理重罪时,被告人一般应
当到庭,才可以作出判决;对轻罪犯则许可缺席审判。 “重罪·轻罪”分类在刑罚执行方面的意义。在美国,联邦和州监狱
(prisQn 或 penitentiary)关押被判监禁刑一年和一年以上的重罪犯。地方
看守所(jail)关押两种人犯,一种是被判刑一年以下的轻罪犯,另一种是 等待审判的未决犯。这两类监所,在警戒等级和某些具体管理制度上都有差 别。
  重罪和轻罪这种分类模式在当代西方世界出现了两种发展趋势。一种趋 势是取消这样的分类模式,或者用新的分类法来代替。从 1967 年起,英国把 传统的以刑罚轻重为依据的三分法改为以诉讼为着眼点的二分法:可逮捕罪
(arrestable offence)和不逮捕罪(non-arrestable offence)。或者: 起诉罪(indicatable criT11e)和简审罪(sumnlarv crirne)。 1971 年 加拿大刑法典把英国普通法的三分法改为新的三分法:叛逆罪、公诉罪和简 易裁判罪。另一种趋势是完善这种分类模式,以美国为代表。 1962 年,美



1 ①1979 年生效的新泽西州的新刑法典放弃了这种分类法。

国法学会拟制的《模范刑法典》(ModeI PenaI Code)按刑罚轻重把犯罪分 为四等:重罪、轻罪、微罪(petty misdemeanor)、违警罪(vio1ation)①。 重罪又分为三级:一级重罪,二级重罪,三级重罪。轻罪的刑罚不超过 1 年 监禁。微罪的最高刑期为 30 天。重罪、轻罪和微罪统称 crirne(犯罪), 法定刑可规定监禁刑。违警罪只能判处罚金。伊利诺州刑法典规定的罪刑等 级有更多的层次:
“1.谋杀罪——死刑,或者 40—80 年监狱监禁。
2.重罪——
特级重罪:6—30 年监狱监禁,加重情节为 30—60 年监狱监禁; 一级重罪:4—15 年监狱监禁,加重情节为 15—30 年监狱监禁; 二级重罪:3—7 年监狱监禁,加重情节为 7—14 年监狱监禁; 三级重罪:2—5 年监狱监禁,加重情节为 5—10 年监狱监禁; 四级重罪:1—3 年监狱监禁,加重情节为 3—6 年监狱监禁。
3.轻罪——
—级轻罪:1 年以下看守所监禁; 二级轻罪:6 个月以下看守所监禁; 三级轻罪:30 天以下看守所监禁。
4.微罪——只能判处罚金。
各类未遂罪比照既遂罪减轻一级处罚。” 在“重罪·轻罪”分类基础上发展起来的罪刑等级制,目的是为了使“罪
刑相当”这一刑法基本原则进一步精确化和制度化。另外,从立法技巧上看,
可以使刑法分则条款行文简化,省去“刑罚”部分的具体叙述,只需注明该 罪属于哪一个等级。
(二)根据犯罪行为本身的性质可分为本身邪恶的罪(自然犯)和法规
禁止的罪(法定犯)
  本身邪恶的罪(malum in se)就是受到传统道德谴责的犯罪,如杀人、 放火、奸淫、盗窃等。法规禁止的罪(ma1um prohibitum)就是并非为传统 道德所不容的犯罪,其所以成为犯罪仅仅是因为法规禁止。例如,酒后开车, 行车通过路关而不付买路钱①,经营机械赌具,以及许多违反经济法规的罪, 等等。这种区分最早见于教规法:实施了本身邪恶的罪错的牧师应当被兔去 圣职;实施了法规禁止的罪错的牧师可以不免除圣职。普通法的第一个判例
是 1496 年,它认为国王只能对法规禁止的犯罪行使豁免权①,而不能对本身
邪恶的犯罪行使豁免权。对犯罪进行这样的分类,在当代已经没有多大意义, 只在某些案件中判定是否是过失杀人或者伤害有一定作用。
(三)从法律渊源角度可分为普通法罪和制定法罪
普通法罪(cornmon law crime)也叫法官创立的罪。制定法罪(statutory crime)也叫立法者创立的罪。早期英国国会很少开会,即使开会也很少制定 法律。在司法实践中,法官遇到法律没有规定的社会危害行为,可以根据习



① violation 也可译为“违警行为”或“违法行为”。crime 和 violation 合称 offense。
① 美国许多州和大城市在进入该州或该市的高速公路上设关卡,汽车通过时需交钱(toll),不交钱则为违 警罪。
① 豁免权(dispensing power),即事先恩准某个人不必服从刑法的权力,它不同于犯罪以后的赦免权(power
to pardon)。

惯(道德、常识)和法理,把这种行为认定为犯罪,给予刑罚。法官所确认 的犯罪,其定义在司法实践中逐渐得到完备与精确,从而相对地固定下来, 就形成了普通法罪。官方公布的判例,就是普通法罪的渊源。历史发展的趋 势是,大多数普通法罪已被立法机关认可为制定法罪,英国、美国都一样, 特别是在美国。有些原先的普通法罪原封不动地被立法机关接受,成为制定 法罪;有些普通法罪经过若干修改之后成为制定法罪;另有一些普通法罪已 被废除,如自杀罪、渎神罪等。
(四)其他分类 根据犯罪构成形态,可以分为完整罪和不完整罪。根据犯罪主体数量,
可以分为单独犯罪和共同犯罪。根据主体类型,可分为自然人犯罪和法人犯 罪。根据犯罪主体的心理状态,可以分为故意罪和过失罪。根据犯罪行为所 侵犯的社会利益,可以分为侵犯人身罪、侵犯住宅罪、侵犯财产罪、损害公 共道德罪、危害公共秩序罪、妨害政府管理罪,等等。

第二章 美国刑法的渊源和限制


  美国有 52 个司法管辖区(jurisdiction),即 50 个州加上哥伦比亚特 区(首都华盛顿市)和联邦,因而美国有 52 个法律系统(1egalsystem)。 每一个法律系统都有自己的由制定法和普通法组成的刑事法律制度。每一个 司法区除了有自己的立法机关制定的刑法外,还有若干次一级政治单位制定 的含有刑罚规范的法律文件,如行政条例、城市法令、地方法规等。
  体现在美国联邦宪法中的美国政治体制,对联邦政府和州政府的权力分 配作了规定。联邦政府的权力仅限于宪法列举的某几项权力,而州政府则拥 有宪法没有列举的其他一切权力。然而,联邦宪法对各州以及美国国会在制 定和执行刑事法律方面的权力还是作了某些原则的和特别的限制。经过美国 最高法院解释的宪法性限制已经成为控制州和联邦的刑事立法和司法方面的 支配力量。
  美国的政治体制不仅由联邦制来代表,而且还体现在分权原则方面。就 严格坚持分权原则而言,法院系统的职能仅限于解释和运用法律,并不改变 或影响立法意图。但是,当法院系统行使控制法律是否“合宪”的权力时, 事实上它能够扩大、缩小、改变或影响法律的意图和含义。在这一方面,法 院系统被认为具有“准立法职能”。暂且不说司法能动主义的利弊得失,上 述模式确实给刑法渊源的确定性方面添加了麻烦。
美国刑法的基本渊源(basic sources)是:(1)美国宪法;(2)源于
英国并在美国各州得到了不同发展的关于惩罚犯罪的普通法;(3)州关于惩 罚犯罪的制定法;(4)联邦关于惩罚犯罪的制定法。
另外还有两个影响立法和解释、适用法律的次要渊源:(1)法院的判决:
(2)立法者和法官的社会信念。法院判决的重要性是明显的,尤其是最高法 院的判决,因为它有权解释至高无上的宪法。法院在解释法律时,不是通过 遵循前例保存它,就是通过新的解释而改变它。立法者和法官的社会信念的 影响作用也是重要的,能够影响到刑法的未来趋势。
根据职能划分,关于基本渊源的叙述次序是:(1)美国宪法中规定的犯
罪;(2)联邦刑法;(3)普通法罪;(4)制定法罪。刑事立法的宪法限制
(constitutlonal limitations)另设专节叙述。

第一节 美国刑法的渊源

一、美国宪法中规定的罪
(一)叛国罪 美国宪法第三条之三规定:“背叛台众国的叛国罪,只限于发动反对合
众国的战争,或者依附合众国的敌人,给敌人援助。无论何人,非经该案证 人二人证明或经其本人在公开法庭供认,不得受叛国罪的裁判。”这项规定 来源于英国爱德华三世统治时期(1350 牢)制定的“惩治叛逆罪法”。叛逆 罪的实质是公民的忠诚义务(忠于君主,忠于祖国)。美国宪法规定的叛国 罪以及同叛国相关的犯罪的司法管辖权属于联邦法院。
  根据宪法关于叛国罪的规定进行审理的叛国案件是 1807 年的伯尔案。该 案由首席大法官马歇尔主持审理。处理这类案件时要注意在保持人民改变政 府的权利和维护民族的完整与安全之间取得平衡。美国最高法院在一项决定 中指出,双重国籍不能改变忠诚义务。
  宪法授予国会决定惩罚叛国罪的刑罚的权力,联邦刑法也包 s 括了从间 谍到泄露政府机密的范围广泛的有关叛国的犯罪。
(二)弹劾(impeachment) 美国宪法第二条之四规定:“总统、副总统及合众国文官,受叛国罪、
贿赂罪或其他重罪与轻罪的弹劾和定罪时,应受免职处分。”
多数州在州宪法里对州的行政长官和其他文官也作了类似规定。 根据合众国宪法对总统和副总统的弹劾程序,要求众议院提出一份在性
质上相当于公诉书的弹劾议案,然后参议院在联邦最高法院首席大法官主持
下作为事实和法律的审判者对弹劾案作出判决。 弹劾条款中关于“其他重罪与轻罪”的含义指什么?在 1974 年 7 月对前
总统尼克松的弹劾过程中引起了争论,后来因为尼克松于 8 月 9 日辞职而终
止了这场争论。
(三)海盗和违犯国际公法的罪 美国宪法第一条之八(10)规定:“国会有权规定和惩罚在公海上所犯
的海盗和重罪以及违犯国际公法的犯罪。”这条规定授权国会通过制定法律
或者缔结国际条约把这些危害国际社会秩序的行为作为犯罪来惩罚。海盗和 其他一些国际犯罪已被《美国联邦法典》①第十八篇和《美国军事审判法典》 规定为犯罪。因此,提出了关于“违犯国际公法的犯罪”或国际刑法的渊源 和适用问题。
(四)国际刑法
自从第一次世界大战以来,国际刑法(international criminallaw)得 到了很大发展。通过缔结国际条约和制定联邦法律,国际刑法进入了美国法 律。现在,国际刑法已经成为需要认真考虑的刑法渊源。不过,必须指出, 美国对一些国际性犯罪(诸如劫持飞机和国际贩运毒品罪)的控告,是按照 联邦刑法或美国军事法律的规定作为国内犯罪而提出的。被美国法律认可的 国际犯罪有:海盗罪、劫机罪、绑架外交人员罪、非法贩运麻醉药品罪、伪



① 《美国联邦法典》(Unlted states Code),是美国国会通过的联邦法规汇编,共 50 篇,印成 206 卷。
其中第 18 篇为“犯罪和刑事讼诉”。第 18 篇的第一部分“犯罪”就是“联邦刑法”。美国法典适用于联 邦司法管辖区。

造罪和恐怖行为。种族灭绝、种族歧视、种族隔离等国际犯罪尚未被美国国 内法律所认可。
  美国当前的政策是,把国际犯罪看作是在双边或多边条约中规定的通常 要求缔约国引渡或控告罪犯的那些犯罪行为。如果进行控告,就适用美国法 律(联邦法律)。如果进行引渡,国际犯罪只是在根据有引渡要求的双边条 约上所列举的犯罪才是可以引渡的。①到 1984 年,美国已同一百多个国家签 订了双边引渡条约。因此,批准一项宣布一种行为是国际犯罪并要求控告或 引渡的多边条约,按照美国当前的法律和惯例,尚不足以对这种犯罪要求进 行控告或引渡,还必须进一步要求被吸收进美国国内法律,并且签订双边引 渡条约。
二、联邦刑法
  美国宪法许可美国国会按授予联邦机构的那些权力来制定法律。联邦最 高法院早就表述过这样的主张:“因为联邦政府是一个受权政府,各级联邦 法院在刑事案件中不能行使普通法管辖权。②根据联邦宪法,各级联邦法院只 能行使国会授予的权力。在一个行为可以作为侵犯联邦利益的犯罪而受到刑 罚之前,国会必先使之成为犯罪施加刑罚,并宣告法院有这种管辖权。”(1812 年、1816 年和 1883 年等多次决定)
联邦刑事法律的历史始于 1790 年的治罪法,该法包括叛国罪、海盗罪、
伪造罪、伪证罪、贿赂罪、公海上的谋杀和其他犯罪,以及违反国际公法的 犯罪。在其后的 90 年间,所制定的刑事法规散见于《联邦法律汇编》(Statutes
at Large)。 1877 年搞了《联邦修正法律》(The Revised Statutes),
包括按一定标题顺序排列的 227 条刑事违法行为。这一修正法律删除了一些 过时的和相互矛盾的法律规范。1909 年,国会通过了《编纂、修正、改订联 邦刑事法规的法律》,这一法律的综合性强于 1877 年的法律。 1948 年,把 联邦刑事法律进一步整理和编纂成《美国联邦法典》第 18 篇。第 18 篇仍需 要修改并使之现代化(例如,第 1652 条中有“以任何外国王子的名义实行的 海盗行为”,现在已经成为不大可能的犯罪)。从 1948 年以来,第 18 篇虽 然修改了几百条次,但是许多刑事违法行为仍没有被包括进去,例如:(1)
《美国联邦法典》第 42 篇中《原子能法》(The Atomic Energy Act)里的
泄密罪和破坏罪; (2)第 49 篇中的劫帆罪(aircraft hijacking); (3)
第 21 篇中的麻醉品和危险药品罪;(4)第 26 篇中的逃税罪;(5)第 15 篇中的商业贸易方面的一些犯罪行为;(6)第 22 篇中的外交关系方面的一 些犯罪行为;(7)第 29 篇中的劳动法方面的一些犯罪行为;等等。联邦刑 事法律法典化①还涉及这样的问题,有许多属于行政违法行为却用刑罚方法
(罚金或监禁)来处理。1973 年 1 月 4 日提出的、1974 年 10 月 15 日修改过 的关于联邦刑事法律法典化的参议院一号提案(即供讨论用的《联邦刑法典 草案》建议槁,由 1966 年根据国会决议成立的“改革联邦刑事法律全国委员 会”提出),除了 10 章总则以外,8 章分则是:第 11 章“国防方面的犯罪”;
第 12 章“国防事务方面的犯罪”;第 13 章“政府活动方面的犯罪”;第 14



① M.Cherif Bassiouni 著:《实体刑法》,1978 年英文版,第 8 页。
② 因为宪法没有授于联邦机构行使普通法管辖权。
① 法典化(codification),即把同类性质的零散、混杂、不完整的法律规范加以整理、增删,使之形成一个 有系统的整体法。

章“税收方面的犯罪”;第 15 章“侵犯个人权利的犯罪”;第 16 章“侵犯 人身的犯罪”;第 17 章“侵犯财产的犯罪”;第 18 章“危害公共秩序、安 全、健康和福利的犯罪”。这个草案因其刑法触角过长,篇幅过于浩繁而遭 到批评。当然,要在立法机关批准这样一部重要法典草案,主要障碍不是技 术方面的,而是政治方面的。一般认为,正式制定《联邦刑法典》乃是遥远 的将来的事情。
  美国宪法第二条之二规定:“总统为合众国陆海军大元帅,井在州的民 团被征至合众国服务时统率州的民团”。根据本条以及第一条之八(国会权 限)的规定,国会拥有制定军事法律的权力,并给予总统按戒严法采取行动 的权力。现在美国的军事法律称为《军事审判法典》(Code of Military Justice),列入《美国联邦法典注解》(U.S.Code Annotated)第 10 篇。 此法典统一适用于美国的陆海空军现役军职人员。本法典包括实体法和诉讼 法两部分。它建立了一套军事法院系统,规定了犯罪和刑罚,规定了广泛的 诉讼指导原则以及符合宪法“正当程序”条款精神的被告人的权利等。本法 还规定了“自动上诉审查制”(System of Automatic AppellateReview), 据此每一军种建立一个军事审查法院,自动审查判处一年以上监禁的案件。 此外,还有一个由三名不穿军服的法官组成的军事上诉法院(the Court of Military Appeals),受理来自全军的上诉案件。
联邦刑法的效力范围。联邦刑法以属地原则为主,属人原则为辅,主要
适用于:(1)不属于任何州的联邦领土,如美国域外领地;(2)联邦“飞 地”,即位于一个州内但不属州管辖的地方,如军事基地、军港、国家公园 等;(3)在公海上或在外国领水或领空中的美国船只和飞机;(4)在公海 上或在外国领土上的美国公民;(5)任何人对总统、副总统、国会两院领导 人、政府高级官员以及外国派驻美国的外交官员等所实行的犯罪;(6)外国 人在外国领土上实行侵害美国政府(不是美国公民)的犯罪活动;(7)州无 权管辖的或者州与州之间在管辖上有争议的案件。
联邦刑法管辖的案件由联邦法院系统审理,如果被告人被判监禁刑,则
交联邦监狱执行。 如果一个案件联邦刑法和州刑法都可以管辖,则根据“联邦优先”原则
由联邦法院管辖。州刑法的效力范围基本上采取属地原则,只要犯罪行为或
者行为的结果有一项发生在这个州,就属这个州管辖。如果是沿海的州,还 包括 3 海里领海在内(有的州主张宽于 3 海里)。1941 年,美国最高法院在 一项决定中认为州有权管辖本州公民在州外的犯罪行为。
  另外,有的州在效力范围上也像联邦法一样采取保护原则,即外州公民 在外州实行犯罪但侵害了本州利益,则本州对此项犯罪有管辖权。保护原则 限于保护国家利益,所以外州公民在外州实施侵害本州公民的犯罪,本州刑 法无权管辖这类犯罪。

三、普通法


  普通法(common law)这一概念在不同场合有不同含义: (1)指一个 法系,用以区别大陆法系或社会主义法系;(2)指全国通用的法,用以区别 地方性法规(local ordinance); (3)指以习惯和判例为基础的法,用以 区别立法机关通过的制定法(statutory law);等等。此处所说普通法是指
  
第三个含义。
(一)历史发展英国的普通法发源于习惯并通过法院判例得到发展。公
元 1066 年诺曼底征服英国之后,建立了皇家法院(Curia Regis),审理严 重的犯罪案件。皇家法院的判例逐渐代替了过去以地方法院判决为基础而形 成的习惯规则。普通法因为它最初由习惯性实践所形成,所以常常被说成是 “不成文法”(unwritten law)。其实在它的发展过程中出现了许许多多经 过整理的“成文”的东西。早在十一世纪,对犯罪的控告活动定期地被编制 成册,题名为“君王诉讼”(Pleas of the Crown),其中有对犯罪的要件 的记述。此外,通常的犯罪已被收录进早期撒克逊和诺曼底国王敕令汇编中。 因此,惩治犯罪的普通法或者普通法的具体犯罪定义并不是不可查明的,也 不是没有特定内容或精确含义的概念。实际上,一些著名英国法学家,诸如 布拉克顿(十三世纪)、科克(十七世纪)、霍金斯(十八世纪)、黑尔(十 八世纪)、布莱克斯东(十八世纪)等,收集了英国的刑事法律,并且在他 们的论文汇编中包含了许多惩治犯罪的普通法以及他们自己的评论和解释。
1858 年,纽约的一个法院判决中反映了美国对普通法的认识:“英国的普通 法可以被认为是由圣贤发表的意见中或者由古老的普遍的习惯中推演出来的 并且得到法院认可的一些原则的集合。”
英国普通法对美国殖民地的直接适用,开始于 1607 年(英国取得北美大
陆的第一块殖民地),终止于 1776 年(独立战争胜利,美利坚合众国诞生)。 但是,由于英国普通法对美国法的“加入”以及随后的发展,使得它对美国 法的影响永久存在。
美国独立之前的半个世纪中,英国刑事立法的主要特点是:罪名大量增
加,刑罚严酷,任意适用死刑。在此期间,英国议会出于明确的政治目的制 定了一些科刑严厉的紧急法令。这些法律因为起草工作拙劣,给某些普通法 罪名的内容和含义带来了混乱。反过来,这又促进了刑法改革运动。美国殖 民地开拓者在适用普通法时也受到了刑法改革运动的影响。在英国,同时也 在美国,最有影响的法律改革家是边沁(1748—1832 年)。在改革运动的影 响下,英国的刑法已经并且将继续发生变化,但是还没有法典化。与此同时, 美国已经迈入了法典化进程。
(二)美国法接纳英国普通法及其发展
  1776 年 7 月 4 日,英国普通法在美国停止直接适用,这是国家主权原则 决定的。但是由于历史的联系,美国明显地接纳了英国的刑事法律。这种接 受过程通过下列方式来完成:在特定的制定法中认可英国普通法的某些部 分;通过法院判例引进普通法的某些部分;制定总则性法规或者通过宪法性 条款来接受英国法。因此,英国法的任何特定部分的被接受或者被拒绝都取 决于各州的立法机关和司法机关。即使州或者联邦通过了某项和英国法相似 甚至完全相同的法律,那也是他们自己的立法或司法活动,属于主权行为。
  1907 年,纽约州上诉法院在一个列决中声称:“美国人认为英国的普通 法是他们的自然的遗产。普遍的原则一向是,普通法是我们的天生权利和继 承权利,我们的祖先在移民时就把普通法带到了这里。我们现在的法律制度 的全部结构就树立在普通法的基础之上。??1777 年通过的纽约州的第一部 宪法规定,凡是公元 1775 年 4 月 19 日确已成为纽约殖民地法律的那些英国 普通法、英格兰和大不列颠的制定法和本殖民地立法机关制定的法令,都将 继续成为本州的法律,??本州的第二部和第三部宪法也作了类似规定。1894
  
年的州宪法第一条之十六规定,凡是 1775 年 4 月 19 日确已成为纽约殖民地 法律的那些至今尚未过时或未被废除的普通法和本殖民地立法机关制定的法 令,都将继续成为本州的法律??但是同本宪法不一致的普通法和法令,都 应予以取消。??宪法和法律应当参照普通法的原理来进行解释。”①
  肯塔基州的方式是附有限制条件地接受普通法。肯塔基州宪法第六条之 八规定,已被弗吉尼亚州接受的英国普通法和国王詹姆斯一世第四年(即
1607 年)以前力协助普通法正式适用而由英国议会制定的一切法律法令,在
1792 年 6 月 1 日被采纳,作为本州的法律。 在殖民地时代,同英国普通法不一致的法规通常是被禁止的,但是在独
立宣言之后,根据公认的英国素材创建了适合当地情况的法律实体。它们包 括法律、法院判决和学者著作,但是仍然受到十八世纪末由边沁推动的英国 法律改革运动的影响。
  在美国,实体刑法的发展各州互有差异,因为它们都是从各自的具体情 况和需要来接受普通法的。不过,从共同历史特点来看,大致有五个发展阶 段:(1)“殖民地”时期;(2)从美国革命到南北战争的“形成”时朗;(3) 经济、政治和法律“稳定”时期;(4)工业化、城市化社会和“福利同”时 明;(5)“现代法典化”时期。
英国普通法在美国法院的判例及其解释和运用,使美国的刑法产主了许
多含混和不确定性,这些因素促成了一些州的刑事法律的法典化工作。

四、制定法和法典化运动


  自亚里士多德以来的哲学家思想家一直认为,被法律禁止的行为预先晓 喻是司法制度有效性的必不可少的前提。法律规范的激增,更使得平民百姓 不可能全部了解这些分散的、没有系统的、体现在各种法令和判例中的法律。 这是刑事法规法典化运动的重要起因。
刑事法规法典化工作在西方刑事法制史上是早已有之的。比较著名的
有:公元 529 年东罗马帝国的《查士丁尼法典》(尽管刑事法规并非是其主 要内容),公元 1532 年伸圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》,1810 年法国 刑法典。1871 年德国刑法典等。在英国,培根、科克和边沁的著作是法律改 革运动的基础。在美国,1803 年爱德华·列文斯顿领导的改革运动,导致 1826 年提出了路易斯安那州刑法典草案(终未通过)。大卫·菲尔德及其同事们
在 1865 年为纽约州提出了一部刑法典草案(1881 年州议会通过),在美国
刑法史上有重大影响。 在十九世纪和本世纪初,多数州的立法机关制定了处理犯罪的法规条
例,其中不少是对存在于该州的普通法的法典化。这一运动采取了两种形式:
(1)全部犯罪都规定在制定法中,刑事控告完全根据制定法。这就是说,普 通法罪(由判例形成的罪名)已被废除,法官不能创造新罪名。废除普通法 罪,并不意味着废除普通法的原则和制度(如一些免罪原则和诉讼制度)。 法官虽不能依据普通法来定罪,但仍可以引用体现某个普通法原理的判例来 作为判决理由。(2)部分犯罪规定在制定法中,对另一部分犯罪(即制定法 没有规定的犯罪)的控告仍然依据普通法。到 1980 年,普通法罪已法典化的



① 见 M.Cherif Bassiouni 著:《实体刑法》,1978 年英文版,第 18 页。

州和地区有:亚拉巴马、阿拉斯加、亚利桑那、阿肯色、加利福尼亚、哥伦 比亚特区、佐治亚、爱达荷、伊利诺、印第安纳、缅因、密执安、密西西比、 密苏里、内布拉斯加、内华达、新墨西哥、北达科他、南达科他、俄克拉何 马、南卡罗来纳、田纳西、华盛顿、怀俄明等 24 个。这就是说,现在美国有 半数州不再沿用普通法定义来定罪。废除普通法罪,并不等于法官判决中不 能引用以前的判例。相反,法官常常援引判例来解释现行法律条文,特别是 法官之间对同一案件有不同意见时,判例就会作为一种立论根据而出现在“判 决理由”中。无论多么详细具体的法律,适用在千变万化的现实生活中,经 常会出现一些新情况需要法院在适用法律时加以解释。例如,破门入户罪① 是一个常见的罪,法律规定的定义也相当具体:“为了犯重罪而非法地打破 并进入房屋建筑物的行为。”关于“打破”一词,用钥匙“打开”门是不是 “打破”?门原来没有上锁,“推开”这个门算不算“打破”?关于“进入” 一词,撬开窗户后“伸进”一只手算不算“进入”?或者打开门放进一只经 过训练的猴子是否算“进入”?按法律定义,“打破”在先,“进入”在后。 反过来,先进入后打破,是不是构成这一犯罪?例如,A“进入”B 家半开的 大门(这不是“打破”),然后又“打破”窗户,但没有再进入内室。这些 问题,由一个一个判例加以解释和解决。这些判例就成了后来的法官适用这 条法律的必要参考。
路易斯安那州的法律制度,不仅可以追溯到英国普通法,还可以追溯到
法国民法,但是根据 1805 年的一项法律,在刑事司法上适用普通法。 美国刑法在当代发展阶段的基本特点是制定综合性的刑法典,这种法典
必定包括总则(general provisions 或 general part)和分则(specific
offenses 或 special part)两大部分。总则规定刑事责任的一般原则和刑罚 制度的基本内容。①总则部分的发达标志着法典化程度的提高。分则内容同历 史上的法律相比,比较突出的进步是按法律保护的社会利益对各种具体犯罪 进行归类。
对整个美国的刑事法律的修订和法典化有重大影响的是美国法学会
(American law lnstitute)拟制的《模范刑法典》(Model Pe-nal Code)。 这项工作开始于 1931 年,当时这一工作由“改进刑事司法联合委员会”负责 进行。第二次世界大战结束之后于 1951 年又恢复了这项工作。草拟《模范刑 法典》的目的是给各州修订刑法典或者制定现代刑法典提供一个范本,以补 救当时刑事法律在定罪、量刑和刑罚执行方面概念不确切和缺乏综合考虑之 不足。例如,1961 年以前伊利诺州的刑事法律中甲来表述犯罪心理状态的术 语就有 18 个,而《模范刑法典》只有四个术语代表四种不同的心理状态。《模 范刑法典》经过几次易稿的《最后建议正式草案》在 1962 年公布。②这个法 典本身并不是具有约束力的法律,但它有着很高的学术价值和示范意义。《模 范刑法典》附有对主要条文的评论,每一条评论都可以被视为一篇研究论文。 它的示范作用表现在,它公布之后的 20 年间,就有半数州以它为蓝本对该州 刑法进行了重大修订或者重新制定,使之成为“现代刑法典”。例如,威斯



① 破门入户(burglary )作为普通法罪可以译为“夜盗”;作为制定法罪译为“破门入户”为宜,因为“夜
晚”不再是其构成要件,而且不一定为了盗窃。
① 有些州把刑罚规定在单独的法律中,如伊利诺州把刑罚规定在《统一行刑法典》中。
② 从 1953 年至 1962 年共易 13 稿。

康星(1958 年)、伊利诺(1961 年,1974 年又作重要修订)、明尼苏达(1964 年)、纽约(1967 年)、堪萨斯(1970 年)、科罗拉多(1971 年)、康涅 狄格(1971 年)、夏威夷(1971 年)、待拉华(1q73 年)、蒙大拿(1973 年)、新罕布什尔(1973 年)、俄勒冈(1973 年)、宾夕法尼亚(1973 年)、 德克萨斯(1973 年)、犹他(1973 年)、肯塔基(1974 年)、俄亥俄(1974 年)、新墨西哥(1977 年)、印第安纳(1977 年)、缅因(1978 年)、新 泽西(1979 年)等。
  《模范刑法典》不仅在刑法的犯罪部分对各州的立法工作产生了重大影 响,而且对判刑制度和刑罚执行方面的改革也起着积极作用。这个法典在判 刑和行刑方面的基本指导思想是:在保护社会利益的同时给罪犯提供改过自 新的机会。这个思想在 1972 年伊利诺州《统一行刑法典》①中得到了很好的 体现。伊州行刑法典通过确立标准和设定限制,在立法机关、法院和刑罚执 行机关之间恰当地分配了刑罚权。
《模范刑法典》共 220 页②,由四部分组成。第一部分力“总则”,共 7 条,占 76 页。第一条“序言”,主要内容是目的、结构原则、犯罪分类、时 效、空间效力、责任证明原则、一般定义。第二条“能力的一般原则”,包 括:犯罪行为、四种犯罪心态、因果关系、错误、绝对责任、共同犯罪、法 人犯罪、醉酒、被迫行为、军事命令、被害人同意、警察圈套等。第三条“合 法辩护的一般原则”,包括:执行公务、紧急避难、合法防卫、财产犯罪中 的合法辩护等。第四条“责任”,包括:排除责任的精神病、精神病证据、 精神病鉴定、未成年等。第五条“不完整罪”,包括:未遂、教唆、共谋、 持有犯罪工具,未遂、教唆、共谋的处罚等级。第六条“对罪犯的处理”, 包括:重罪的等级、罚金、对法人犯罪的刑罚、青少年罪犯、对重罪的监禁 刑(普通刑期和加重刑期)、对轻罪和微罪的监禁刑(普通刑期和加重刑期)、 假释、监禁场所、减轻定罪、民事处置。第七条“法院的判刑权”,包括: 阻止判监禁刑和缓刑的标准,判处罚金的标准,对重罪犯、轻罪犯和微罪犯 判加重刑的标准,数罪并罚,判刑程序,交付观察,行刑矫正,专员提请重 新判决。第二部分为“具体犯罪”,占 62 页,共 16 条,98 个罪。对具体罪 的量刑制度采不定期刑模式,只规定犯罪等级(即刑罚等级)而没有具体刑 罚幅度。第三部分为“处遇和矫正”,占 45 页,共 6 条。第一条“暂缓监禁 和缓刑监督”;第二条“罚金”;第三条“短期监禁刑”;第四条“长期监 禁刑”;第五条“假释”;第六条“与执行监禁刑相联的权利的丧失和恢复”。 第四部分为“矫正机关”,占 26 页,共 5 条。第一条“矫正局”;第二条“假 释委员会”;第三条“监所机构的管理”;第四条“假释管理处”;第五条 “缓刑监督管理处”。(本书的篇章结构主要是参考《模范刑法典》的体系) 美国刑法的渊源,除宪法、制定法和普通法(法院判例)之外,还有行 政条例和地方法规。美国刑法中的有些犯罪定义是由联邦政府、州政府和地 方当局制定的条例和法规中规定的。这是美国刑法复杂化的一个重要原因。







① 《统一行刑法典》原文 Unified Code of Corrections,也可以译为《统一矫正法典》。
② 其中包括目录 12 页。

第二节 美国刑法的宪法限制


  美国刑法的宪法限制,即宪法对刑法的限制。对刑法的限制,指国家刑 罚权要受限制。刑罚权体现在刑事立法权和刑事司法权上。刑罚权是非战时 期国家手中最厉害的权力。刑罚犹如双刃利剑,用之得当,利国利民;用之 失当,害民害国。用之得当的重要保证是刑罚权不得滥用,刑罚权受制约的 积极意义正在于此。权力不受制约必定走向腐败,这是一条社会规律。对刑 法进行制约有多种途径,宪法限制是首位。
  如前所述,美国宪法规定了某些犯罪并授权国会制定刑事法律,另外, 宪法对州和联邦政体的刑事立法也设置了某些限制。这些限制可以归纳为三 类:
  (1)宪法本文中对刑事立法提出的禁止性条款,第一条之九和十禁止国 会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案;
  (2)宪法修正案第一条、第二条、第五条、第八条和第十三条中宣布的 宪法权利不受侵犯;
(3)正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制。 在历史上,剥夺生命、自由和财产的刑事制裁一直是专制统治的方便工
具,封建统治者运用刑罚只是为了维护他们自己的利益,不是达到合理的社
会目的,所以制定和适用刑法是没有限制的。美国宪法对制定刑事法律的限 制正是吸取了历史的教训,是资产阶级革命的产物,是社会的进步。有些学 者认为,保护(社会)权利最得力的工具常常也是侵犯(个人)权利最厉害 的手段,刑法就往往如此。给制定和适用刑法设置合理的限制,其基本哲学 思想在于:只有在“两个保护”(保护社会利益和保护个人利益)取得平衡 的基础上,刑法才能发挥最理想的效能。所以,对刑法的宪法限制并不是“有 利于犯罪”的消极因素,而是发挥刑法的制裁力并防止刑法被滥用的积极保 障。防止刑法被滥用,可以通过多种渠道来实现,最重要的还是法律本身的 保障。美国宪法要求刑事司法活动恨据这样的宪法原则进行——未经正当法 律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产,以及每个人都应受到法律的平 等保护。

一、刑事立法的特别宪法限制


(一)禁止剥夺公权法案 美国宪法第一条之九(3)以及第一条之十(1)禁止联邦国会和各州议
会通过“剥夺公权法案”(Bills of Attainder)。 英国历史上的“剥夺公权法案”允许对想象犯有叛逆罪和其他该判死刑
的重罪者剥夺公民权;由于公民权被剥夺,不仅随之丧失了职位、称号和财 产(动产和不动产),而且也丧失了要求接受正常司法程序审判的权利,因 此实际上就是允许不经审判而直接处以死刑。这是明显的独裁专横,而且实 际上使立法机关行使最高治权,可以抛开司法机关及其正常程序来行使司法 权。作为资产阶级革命产物的宪法当然要禁止这种专制的“剥夺公权法案”。 根据宪法的基本精神,不仅禁止不通过正常司法程序处死刑,而且也禁止不 通过正常司法程序处其他较轻的刑罚。
根据 1867 年美国最高法院在一个判决中的解释,“剥夺公权法案,就是

立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令。”
  1946 年,美国最高法院的一个决定被认为具有里程碑意义。有三个人因 为从事“颠覆”活动而被按照国会的一项法令开除了公职。最高法院认为, 立法机关在它的权限内可以制定开除公职的规范,但是它不能把这个规范适 用到该受法律谴责的行为还没有经过审判的那些人身上。因为这个立法机关 规定的“处罚”(此处“处罚”概念大大宽于英国早期法的“处死”)未经 司法程序,所以被认为是违反宪法规定的禁止剥夺公权法案。 1950 年、1951 年、1954 年和 1972 年,最高法院都作出过类似 1946 年的决定。
  根据宪法第一条和第三条以及第五条修正案的精神,“剥夺权利”和“没 收财产”不作为刑罚种类(对叛国罪犯剥夺公权终身是宪法允许的)。纽约 州刑法典第六十条(30)民事处罚(civil penalties)规定:“法院可以在 有罪判决中依法作出没收财产、暂停或者吊销执照、开除公职或者其他民事 处罚和适当决议。”把没收财产和剥夺权利作为有罪判决的附带部分并由法 院宣告的“民事处罚”,这是美国许多州的做法。
(二)禁止追溯既往法律
  追溯既往法律(Ex Post Facto Laws)就是许可对该法律颁布以前的无 罪行为追究责任的法律。追溯既往的法律不符合“先喻后行”的公正理念, 不利于社会生活的稳定和民权的保障,因此这种法律也就成了资产阶级革命 的对象之一。
美国宪法关于禁止立法机关通过追溯既往的法律的规定,要求作为犯罪
来控告的行为必须在实行这种行为时就被法律规定为犯罪,排除法律的溯及 力。这一原则的必然结果是,一项已被废除的法律不能作为对其废除生效之 后的“违犯行为”进行定罪的根据。
1798 年,美国最高法院在一个判决中对追溯既往的刑事法律下了这样的
定义:“(1)凡许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律;(2) 凡许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律;(3)凡改变 刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律;(4)凡改 变证据规则许可对该法通过以前的控诉一方负较重证明责任的案件现在按较 轻证明责任进行追诉的法律。”前三项属实体刑法,第四项是诉讼法(证据 法)。
禁止法律溯及力的规定,就时效而言,究竟是指犯罪行为的实施时间,
还是犯罪结果的发生时间?假定某被告人对被害人实施致命打击的日期是 2
月 1 日,2 月 10 日一项加重惩罚杀人伤害行为的新法生效,被害人于 2 月 15 日死亡。究竟应按新法还是旧法处理?1856 年有个法院决定认为,禁止法律 追溯既往规定的理论基础是,法律正义在于行为前的警告,因此上述案件不 适用新法。
  宪法禁止法律追溯既往的规定,通常被理解为是对刑事法律而言,并不 是对民字法律,虽然民事法律中也可能有追溯既往的问题,但它按另外的理 由来处理。
  宪法禁止法律追溯既往的规定,通常被理解为“加重不得追溯,减轻不 受此限”。这就是说,新法颁布以前实施的某一犯罪行为按旧怯处罚较重, 而新法处罚较轻的,适用新法。这样做主要是出于政治考虑。
  宪法禁止法律追溯既往的规定,通常被理解为是对联邦的和州的立法机 关制定法律而言,法院的决定不受此限。1913 年,美国最高法院在罗斯上诉
  
案中明确地表达了这个看法,因为宪法禁止法律追溯既往的条款规定在第一 条“立法权”里,而第三条“司法权”里没有这样的规定,但是,1964 年美 国最高法院在鲍伊上诉案决定中改变了以前的观点(最高法院不受自己判例 约束),认为“如果州的立法机关被宪法禁止通过追溯既往的法律,那末必 然相随的是州的最高法院被宪法正当程序条款禁止借助司法解释达到相同结 果”。实际上,这种主张不能广泛地被适用,因为美国法律制度的历史基础 是判例法,判例法的核心是遵循先例(stare decisis),因而溯及力不可能 被判例法完全徘除。例如,一个下级法院今年 10 月审理去年 10 月发生的一 起犯罪案件,它可能援引今年 2 月上级法院的一项同目前审理的案件非常类 似的判决作为自己的判决理由。所以,对法院判例追溯既往的禁止不会像对 法律追溯力的禁止那样广泛与严格。
美国刑法的下一页
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