民事法学



序 言


  党的十五大,将依法治国,建设社会主义法治国家,作为我国政治体制 改革的重要目标和内容,第一次写入党的纲领性文件,这是党的领导方式和 执政方式的重大完善和发展,具有划时代的意义。改革开放越深入,市场经 济越发展,经济活动和利益关系越错综复杂,就越迫切地需要完善的法治来 引导、规范、约束和保障市场经济所必须的良好秩序,市场经济与法治的内 在联系将会越来越紧密,经济发展所需要的法律需求将会越来越大。这就意 味着我国律师业正面临着一个极好的发展机遇。回顾十四大以来的律师工 作,总的说,这几年改革的方向是正确的,改革的措施是符合实际的,改革 的成果是明显的。几年来,各级司法行政机关、律师协会和广大律师,在以 江泽民同志为核心的党中央领导下,高举邓小平理论伟大旗帜,按照司法部 党组的部署,积极探索,努力实践,律师工作取得了长足发展。律师队伍的 数量和质量明显提高。目前,全国律师工作人员已达 10 万余人,具有博士、 硕士学历的 3000 余人,律师事务所 8300 多家。律师的业务领域不断拓展, 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销、 高科技等市场经济的新兴领域。律师的对外交流与合作进一步加强。已有 7 家律师事务所在国外设立办事处,有 50 家外国律师事务所、23 家香港地区 律师事务所在境内设立办事处。律师在社会生活中的重要作用日益显现。律 师积极参与的河北衡水 100 亿美元诈骗案,新疆克拉玛依特大火灾案、浙江 千岛湖游船特大抢劫案的辩护和代理工作,维护了法律的尊严和统一,促进 了社会稳定。广大律师积极参与大型项目,如三峡工程、黄河小浪底工程、 大亚湾核电站、上海地铁工程等,为确保上述工程的顺利进行作出了贡献, 赢得了各级领导和社会各界的广泛赞誉。可以说律师在建立社会主义市场经 济体制、加强民主法制建设、促进对外开放等方面所发挥的作用越来越引人 瞩目。
1986 年,司法部开始组织律师资格统一考试,至今已举办了九次。自 1993
年起,两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996 年,全国第一部律 师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的 主要途径确认下来,为律师资格考试工作的科学化、规范化提供了法律依据。 几年来,律师资格考试制度不断完善,赢得了全社会的关注和重视。到目前 为止,已有 55.8 万人报名参加了全国律师资格考试,有 11.4 万人通过考试 取得了律师资格,为律师队伍输送和储备了一大批专业人才。律师资格考试 制度的实行和律师制度改革的不断深入,使人们日益认识到律师在社会发展 中的重要作用,律师行业已成为令人崇尚的行业之一。
  随着党的十五大精神的贯彻落实,社会政治、经济、文化等建设事业将 进入一个全新的历史阶段,特别是经济体制改革和经济发展战略的实施,如 国有企业改革,组建大企业集团及国有小型企业改组、联合、兼并、租赁、 股份合作制、出售、破产,金融与证券市场的建立等都为律师工作的进一步 改革发展提供了更为广阔的舞台。我们完全有理由相信,律师队伍将有一个 更大的发展。为了适应形势发展的需要,司法部在总结历年律师资格考试工 作经验的基础上,组织专家、学者和执业律师重新编写了律师资格考试指导 用书。这套用书在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配、编写角度和 深度等方面都比过去的用书有明显改进,突出了基本法律知识及律师实务和
  
技能。它不仅具有辅导考试的作用,而且还能在较大范围、较深层次上起到 法制宣传教育的作用。我希望这套用书,能够成为广大考生以及热爱律师事 业、热爱法制工作的人们的良师益友。我祝愿所有读者都能从该书中学有所 得,祝愿该书对所有考生都有所裨益,并通过你们的努力,加入到律师队伍 中来,为律师事业的发展作出贡献。

司法部部长 高思程
1998 年 4 月 28 日


出版说明


为了适应我国律师资格考试发展的需要,进一步完善与律师资格考试相关的配套措施,并为广 大考生提供适合律师资格考试特点的学习、复习用书,经过酝酿与准备,《全国律师资格考试指定用 书》出版发行。
这套指定用书分为教材系列和主要参阅法律、法规汇编系列,共九册。其中教材系列为七册; 主要参阅法律、法规汇编系列为二册,收入 75 个法律、法规、司法解释。现就这套书籍的编撰、出版 说明如下:
一、教材系列由全国律师资格考试指定用书编辑委员会主持编辑,约请北京大学、中国人民大 学、中国政法大学、北京商学院、华东政法大学、清华大学、北京联合大学应用文理学院、中国社会 科学院法学研究所及司法部律师司等单位的学者、专家和北京部分律师事务所律师撰写。书稿撰写前 曾进行数次研讨、论证,确定重点学科、撰写大纲、教材特点等,并由各书主编、副主编审阅统稿, 最后由司法部律师资格考试委员会组织有关专家审定。
二、教材系列共七本书,即:(一)法学基础理论·宪法学;(二)刑事法学;(三)民事法 学;(四)商事法学·经济法学;(五)行政法学;(六)国际经济法学·国际私法学;(七)律师 制度与律师实务。其中,刑事法学包括刑法和刑事诉讼法,民事法学包括民法和民事诉讼法,合同法、 知识产权法归入民法,公司法、外商投资企业法、合伙企业法、破产法、票据法、保险法、海商法归 入商事法学。
三、前述七本书的划分主要是根据学科比重、编写体例、内容安排以及律师资格考试的特点而 设计的,并不代表或反映编撰者和审定者对各法学学科进行划分的意见或观点。对于各法学学科理论 中尚存争议的问题,除非需要对某一理论或制度问题的诸种学术观点作客观、公正的介绍,本教材力 求采通行之说,尽量避免编撰者的一家之言。
四、教材系列力求反映和体现律师资格考试和律师职业的特点,突出法学理论与司法实践的结 合,强调律师素质教育与应试指导的结合,尤其突出对重要立法的阐述和学科基本理论、基本制度在 司法实践中的运用。其理论水准定位在大学本科层次。在内容安排、文字风格等方面力求与已有的其 他法学教材相区别。
五、基于律师资格考试命题与标准答案的准确性、科学性、客观性、有效性的要求,教材系列 对各项具体法律制度的阐释均以我国现行有效的法律、法规、司法解释为依据。
六、教材系列体系与内容将保持相对稳定性和连续性,但将根据现行法律的修订而在再版时及 时作出相应的修改。
七、主要参阅法律、法规汇编系列是根据教材系列确定的体系。由司法部律师资格考试委员会 组织参与教材撰写的专家、教授共同选定。为方便考生复习,减轻考生负担,此次对所选法律、法规 进行了较大的压缩,只选定较为重要的法律、法规、司法解释。教材系列中已有较为详细阐述的法规、 司法解释未再收入。律师资格考试命题将主要以本汇编为法律依据,但是考生复习时仍应注意了解和 掌握教材中相关部分所涉及的有关法规和解释。
八、司法部律师资格考试委员会将于每年以本套指定用书为依据颁布当年的考试大纲。律师资 格考试命题以当年的考试大纲为依据。
本套指定用书在编辑、出版过程中,得到了前述单位和有关人员的大力支持和协作,司法部高 昌礼部长还为本套书撰写了序言,在此一并表示衷心的感谢。由于时间仓促,书中难免有疏漏和不当 之处,请广大考生和读者不吝指正。


《全国律师资格考试指定用书》 编辑委员会

1998 年 5 月


修订说明


《全国律师资格考试指定用书》出版已近一年。一年来,我国的民主法制进程在“依法治国” 方略的指引下,又向前迈了一大步,从 1998 年下半年到 1999 年 3 月,国家先后颁布了《中华人民共 和国证券法》、《中华人民共和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》,对《中华人民共和国 土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》作了修改,随着这些法律的颁布实施,我们 编辑的这套《全国律师资格考试指定用书》也须作相应的修订。
此次修订主要有以下几个方面:第一,根据读者的意见和立法的变化,对原书的考试大纲所列 知识点作了部分充实;第二,对原套书中的主要参阅法律、法规汇编进行了增删,增加《中华人民共 和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》等法律,删除失效的法律、法规;第三,根据国家近 一年颁布的法律和司法解释,对原套书的七本教材中的有关内容作了相应的修改。尤其是对教材中所 涉及的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》的 部分都进行了改写;第四,对原书章以下的体例作少量调整,对原书的疏漏加以补正。
此次修订力求在学理阐述上系统科学,在各章节上层次分明,同时文字精练,修辞准确。鉴于 篇幅所限,各卷书一般不评介当前的学术争议,也不专论通说之外的个家之言。在原作者修订的基础 上,又请部分作者对各书的体例及文字进行了统校。
修订工作由司法部领导段正坤同志、律师公证工作指导司负责人贾午光、吴明德同志主持,参 加各书修订及统稿的人员有:段正坤、贾午光、吴明德、邱征、周塞军、刘凯湘、马怀德、潘剑锋、 王卫国、王传丽、陈光中、陈卫东、赵永林、韩大元、舒国滢、钱明星、裴广川、刘晓红、贾京平、 刘晔、李传敢、徐波、阎欣、于晋。在此,我们对参加修订工作的所有人员和关心这套书并提出修改 意见的各界人士表示衷心的感谢。

《全国律师资格考试指定用书》 修订委员会
1999 年 3 月

民事法学

上编 民事实体法


第一章 民法概述
第一节 民法的调整对象和体系 一、民法的概念
  《中华人民共和国民法通则》第 2 条规定:“中华人民共和国民法调整 平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。” 民法源于古罗马时期的罗马法。罗马法被恩格斯称为“简单商品生产即 资本主义前的商品生产的完善的法”,它已经形成了一个高度完备的体系, 为现代民法奠定了基础。至近代,法国 1804 年颁布的法国民法典(拿破仑法 典)是第一部以罗马法为基础系统编纂的、反映资本主义关系的民法典,之后 各国纷纷制定民法典,尤以德国 1896 年的民法典著名。西方资本主义国家的 民法典,反映了资本主义商品经济的要求,极大地促进了资本主义的发展和
社会的进步。 我国古代法律虽然对民事关系也有所规定,但是规定方法与西方有极大
差异,主要以刑事方法处理民事问题。民事领域的主要关系由民间习惯和一
般道德规范来调整。自我国清末法律改革运动开始,我国开始学习西方大陆 法系模式的民法,并且在 1929—1930 年由国民政府制定了历史上第一部民法 典。1949 年新中国建立后,废除了旧民法,在理论上和司法实践上主要参考 当时苏联的法律和法学理论,但是正式的民事立法很少。历经了很长时间法 制遭受破坏的局面后,从 70 年代末、80 年代初开始,法学的研究逐渐恢复, 法制也逐步恢复和健全。1986 年我国颁布了《民法通则》,它虽然不是民法 典,但在我国民法体系中起到了纲领性的作用,有重大的意义。此外,大量 的单行法规颁布,共同形成了我国的民法体系。
民法是我国的基本法律部门之一。在社会主义市场经济条件下,民法更
是起到了基础性的作用。市场经济以资源的自由流通和自由竞争为特征,民 法的民事主体制度,特别是法人制度确立了市场主体的法律地位;物权制度、 知识产权制度确保了民事主体可以通过法律允许的多种途径取得财产,并获 得法律的充分保障;合同制度使得财产和劳务可以充分自由和安全地进行交 换,从而形成自由竞争;民事责任制度在因他人的违法行为(主要为侵权行为 和违约行为)造成损害的情况下,对受害者的利益予以充分的保护,保障正常 的市场秩序不受破坏。当然,民法不仅限于为市场经济提供基本的法律框架, 它在保障人权、保障正常的家庭生活等方面,也发挥着基础性的作用。
二、民法的调整对象
  根据《民法通则》第 2 条的规定,我国民法调整的对象包括两种社会关 系:
(一)平等主体之间的财产关系 财产关系指权利义务的客体可以以金钱衡量其价值的社会关系。可以作
为民法调整的这种财产关系的主体,主要是公民和法人两种。 财产关系,多种法律部门都加以调整,但是调整的范围不同。民法调整
的是平等主体之间的财产关系,或者说横向的财产关系。这与税法调整国家 与纳税人之间的征税纳税关系以及其他非平等主体之间的财产关系形成鲜明

对比。 (二)平等主体之间的人身关系
  人身关系指与民事主体的人身密切相联、不可分割的社会关系。作为民 法调整的人身关系的主体,也主要是公民和法人两类。
  与财产关系一样,人身关系也有多个法律部门都加以调整。民法调整的 是平等主体之间的人身关系。与此相对比,以刑法为例,刑事责任规定的主 要是对犯罪人的生命或者自由予以剥夺,也涉及到公民的人身利益,但是这 种人身关系就不属于平等主体之间的人身关系。
三、民法的渊源
民法的渊源,指民法的具体表现形式。 民法作为一个法律部门,其内容包含于多个法律文件之中或者以其他形
式表现,它们是因为有共同的调整对象、共同的调整方法而构成了一个法律 部门。从我国的现状看,民法主要有这些渊源:(1)宪法中的民事法律规范, 比如第 38 条关于人格尊严的规定;(2)全国人民代表大会及其常务委员会制 定的法律,如民法通则、继承法、合同法;(3)国务院制定的行政法规,如私 营企业暂行条例;(4)地方性法规;(5)国务院部委的部门规章,比如国家工 商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定;(6)最高人民法院发 布的司法解释;(7)国家的民事政策;(8)国家认可的民事习惯,如民间的典 权,在司法实践中得到承认。

第二节 民法的基本原则

一、民法基本原则的概念
  民法的基本原则是反映整个民法的基本精神、对具体民事法律规范的制 定、解释、适用起到指导作用的根本方针,特别是当法律缺乏明确规定时可 以对法律适用起指导作用的原则。
二、民法基本原则的内容
  根据《民法通则》第 3 条到第 7 条的规定,我国民法有这样一些基本原 则:
(一)当事人地位平等原则
  《民法通则》第 3 条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”根据 平等原则,在民事活动中当事人的法律地位一律平等,任何一方只能根据法 律的规定或者当事人之间的约定行使权利,不得将自己的意志非法强加给对 方。
  在民事活动中,无论当事人的社会地位、财产状况等有无差异,法律地 位都是平等的。
平等原则体现了民法调整的社会关系的特点。 (二)自愿、公平、等价有偿原则
《民法通则》第 4 条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则主要
指当事人进行民事法律行为时,可以在法律规定的范围内,根据自己的意愿, 设定、变更、消灭民事法律关系。自愿原则主要体现在合同自由上,即只要 合同的内容不违反法律和社会公共利益、社会公德,当事人就可以订立,即 使法律上并没有规定这种具体合同,合同也是有效的,受法律保护。遗嘱自 由也是自愿原则的重要体现。
民法的自愿原则使得当事人可以在不违反法律的前提下,自主地安排有
关权利、义务,充分地实现自己的利益。自愿原则以及反映自愿原则的法律 规定,是市场经济的最重要的法律基础之一。
《民法通则》第 4 条规定,民事活动应当遵循公平原则。公平是一种有
赖于社会一般观念的主观评价。公平原则要求民事法律关系的内容应当公 平,对于不公平的民事关系法律上将给予否定性的评价。公平原则的一个明 显体现,是《民法通则》规定的显失公平的民事行为,属于可变更、可撤销 的民事行为。
《民法通则》第 4 条规定,民事活动应当遵循等价有偿原则。等价有偿
是价值规律的要求,也是市场经济的题中应有之义。在商品交换当中,总是 遵循等价有偿的价值规律,等价有偿原则是价值规律在民法上的集中体现。 当然,在民事活动中并非所有的财产流转都是等价有偿的。比如赠与合 同,无偿的委托合同等,另外即使是有偿合同,双方的给付也不一定价值相 等。这当然不意味着这些民事法律关系是违反民法基本原则的。只要民事行 为符合一般的公平观念,是当事人自愿进行,法律就承认和保护,不能机械
和孤立地理解等价有偿原则。 (三)诚实信用原则
《民法通则》第 4 条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。《合同法》
第 6 条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实 信用原则,指一切法律关系的当事人,应当公平地考虑对方的正当利益和社

会公共利益,善意地行使权利、履行义务。 诚实信用的要求,本是一种道德要求,即在不损害他人利益和社会利益
的前提下追求自己的利益。但是民法的目的在于维持一种公平、高效的社会 秩序,要求当事人善意行事是实现这一目的所必须。在民法的具体制度中, 大量的制度都体现了诚实信用原则,比如因故意、过失造成他人损失的,应 当承担侵权的民事责任,因欺诈、胁迫而为的民事行为无效等。
  诚实信用原则更重要的作用是,如果一方当事人因为恶意损害他人,即 使缺乏法律的明确规定,当事人之间也无明确约定,仍然属于民事违法行为, 应当承担民事责任。比如某甲有一栋可以眺望海景的房屋,某乙希望购买。 甲明知某乙青睐此房主要是因为风景好,也明知附近将有另一栋房屋建起, 建成后从自己的房屋将看不到大海,可是仍然将房屋卖给了乙。在双方的合 同中,并没有将周围的环境规定为合同条款,法律也没有明确规定合同当事 人在此情况下有告知义务,但是从诚实信用原则出发,甲应当秉承善意,告 知这一对乙来说非常关键的事实。所以,某甲违反了诚实信用原则,其不告 知应当属于隐瞒真实情况的欺诈,合同无效。
(四)保护公民、法人合法民事权益和禁止权利滥用原则
  《民法通则》第 5 条规定:“公民、法人的合法民事权益受法律保护。” 公民、法人依法取得的各种合法权益,包括各种物权、债权、知识产权、人 身权以及其他合法权益,都受到法律的保护,如果不法侵害他人的合法权益, 应当承担民事责任,权利人可以依法通过各种救济途径实现自己的权利。保 护公民、法人合法民事权益并不等于“权利绝对”,允许权利人按照自己的 意志自由地行使权利,更不等于容许权利人在行使自己的权利时可以不顾国 家法律、社会公德、社会利益,甚至去损害他人的合法权益。《民法通则》
第 7 条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏
国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”权利行使以禁止恶意权利行使、损害 他人利益为要件。

               第三节 民法的适用范围

一、民法在时间上的适用范围
  民法在时间上的适用范围,指民法在时间上的效力。各种不同的法规, 其发生效力的时间有所不同。比如《民法通则》颁布于 1986 年 4 月 12 日, 但该法第 156 条规定:“本法自 1987 年 1 月 1 日起施行。”有的民事法规从 颁布之日起施行,比如《城市私有房屋管理条例》。
  法治原则要求,法律原则上没有溯及既往的效力。民事法规也同样遵循 这一原则。所以,民事法规颁布前发生的民事案件,仍应当依照当时的法律 法规适用。当然,如果当时的法规没有规定,则可以在公平合理的前提下, 参照现行法律。比如,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法 通则〉若干问题的意见》第 196 条规定:“1987 年 1 月 1 日以后受理的案件, 如果民事行为发生在 1987 年以前,适用民事行为发生时的法律、政策;当时 的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。”
二、民法在空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围,指民法发生约束力的空间范围。《民法通则》
第 8 条第 1 款规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民 共和国法律,法律另有规定的除外。”根据这一规定,在我国领土、领海、 领空上,中国民事法律发生效力。但是,在某些特殊情况下,根据法律的特 殊规定,即使民事活动发生在中国领域内,也可能不适用中国法律,这主要 是指发生在我国的、但根据国际私法规则应当适用外国法的涉外民事关系。 当然,民事活动未发生在我国领域内,但是也可能根据国际私法规则而适用 中国法律。
另外,由于法规的发布机关不同,法规的适用范围也会有差异。中央机
关发布的法律法规当然适用于全国,除了某些民族自治地方可能例外。地方 性法规就只能适用于所在地方。
三、民法对人的适用范围
民法对人的适用范围指民法对之发生约束力的人的范围。
  《民法通则》第 8 条第 2 款规定:“本法关于公民的规定,适用于在中 华人民共和国领域内的外国人、无国籍人,法律另有规定的除外。”也就是, 民法关于公民的规定,不仅适用于我国公民,原则上也适用于在我国境内的 外国人、无国籍人,外国人、无国籍人也受中国民事法律的约束。但是,如 果中国法律特别规定在某些情况下,中国的民事法律不适用于外国人、无国 籍人,则应当依照法律的特别规定。
  我国民法关于法人的规定,并不当然适用于外国法人。外国法人要在我 国进行民事活动,必须经过我国有关机关的批准。公司法对此有规定。外商 投资企业法人属于中国法人,在中国领域内的活动当然适用中国民法。当然, 外国法人不在我国领域内进行民事活动,也有可能适用中国法律,只要根据 国际私法规则应当适用中国法律。
  
第四节 民事法律关系


一、民事法律关系的概念 民事法律关系指因为民法的调整而形成的法律上的权利、义务关系。 民法正是通过民事法律关系来实现对一定社会关系的调整。因为民事法
律是抽象的、普遍适用的,它本身并不确定地与特定的社会事实相联系。当 现实中发生了某种具体的社会关系,并且依照民法应受到它的调整时,这种 社会关系就形成了民法上的权利、义务关系,要受到法律的制约,权利受到 法律的保护,义务不履行则要承担法律上的责任。所以,民事法律关系是民 法与现实生活发生联系的途径,民法是通过民事法律关系实现其调整社会关 系的目的。
二、民事法律关系的要素 民事法律关系包括主体、内容、客体三个要素。 (一)民事法律关系的主体
  民事法律关系的主体指在民事法律关系中享受权利或者承担义务的当事 人,简称民事主体。民事法律关系是一种人与人之间的关系,所以必须有参 加这种关系的主体。
根据我国民事法律的规定,民事法律关系的主体主要是公民、法人两种,
此外,没有法人资格的组织如果符合一定的条件,比如合伙企业,创作作品 的非法人单位,以及特殊情况下的国家,也是民事主体。
(二)民事法律关系的内容
  民事法律关系的内容指民事法律关系的一方主体对他方享有的民事权利 或者负有的民事义务。简单地说,民事法律关系的内容就是民事权利和民事 义务。比如所有权法律关系中,所有权人所享有的对标的物占有、使用、收 益、处分的权利和排除他人干涉的权利,义务人(所有人之外的其他人)都负 有义务不去干涉所有权人对标的物的支配。
民法调整社会关系,就是为了使法律规定的民事法律关系的内容在现实
生活中实现,使得权利人能够享有权利带来的利益,使义务人履行所负有的 义务,并通过各种途径保证这种目的的实现。
(三)民事法律关系的客体
民事法律关系的客体指民事权利、义务所指向的对象。 各种不同的民事法律关系,其客体有所不同。可以作为民事法律关系客
体的有:物、行为、智力成果、特定的人身利益以及特定的权利。例如物权
法律关系的客体是物,债的法律关系的客体是行为,知识产权的客体是智力 成果,各种人身权的客体是不同的人身利益,权利质权的客体是权利。
三、民事法律事实
  民事法律事实指能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的客观情 况。
  民事法律关系是发生在当事人之间的具体的关系,它不会无缘无故地产 生,也不会永远存在。它的发生、变更、消灭都是因为有一定的法律规定的 原因。这些原因就是民事法律事实。比如,双方因为签订合同的行为而发生 一个合同之债的法律关系,之后因为债务人的完全和适当履行的行为而消灭 了这种债的关系。
民事法律事实可以分为两类:

(一)事件 事件指与民事法律关系当事人的主观意志无关的法律事实。比如,因为
人的死亡而发生继承。又如权利在法定期间内不行使即发生时效经过的不利 后果。
(二)行为 行为指由人有意识地进行的,民事法律关系的发生、变更、消灭与此有
关的法律事实。比如签订合同的行为,故意毁损他人财产的行为。行为包括 积极的作为和消极的不作为。根据法律对于行为赋予肯定性的法律后果还是 对行为人不利的法律后果,行为可以分为合法行为和违法行为。
四、民事权利、民事义务及其分类
  民事权利指民事主体根据法律可以实现某种利益的可能性,或者简单地 说,指法律保护的特定利益。民事权利总是有某种民事义务与之相对应,否 则就无法存在,无法成其为权利。民事义务指民事主体在法律上受到的应当 为或不为一定行为的约束。义务人违反其义务,就意味着权利人的权利受到 侵犯,义务人要承担法律上不利的后果。
民事权利,根据不同的标准,可以分为许多种类。 (一)财产权和人身权
这是根据民事权利内容的不同所作的划分。财产权是指以通常可以以金
钱衡量其价值的利益为内容的民事权利。主要是物权、债权、知识产权。人 身权是指与权利主体的人身不可分离的以人身利益为内容的民事权利。如生 命权、健康权、名誉权等。
(二)绝对权和相对权
  这是根据民事权利效力范围的不同所作的划分。绝对权是指效力及于一 切人的民事权利。也就是说,权利人之外的所有其他人,都属于绝对权法律 关系中的义务人的范围,都负有不妨碍权利人实现其权利的义务。通常情况 下,这种义务是不作为的义务。相对权是指效力仅及于特定当事人的民事权 利。相对权仅可以对特定的当事人主张,原则上不得对其他人主张,权利的 实现有赖于义务人的履行行为。义务人的义务通常是作为。各种物权、知识 产权、人格权都属于绝对权,各种请求权,特别是债权,属于相对权。
(三)支配权、请求权、形成权、抗辩权
这是根据民事权利的作用的不同而作的区分。 支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。物权
是典型的支配权。
  请求权是指权利人可以要求他人为特定行为(包括作为、不作为)的权 利。债权的主要内容为请求权。
  形成权是指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生 变动的权利。形成权的主要作用是使权利人可以依其单方意思表示(构成单方 法律行为),就可以使民事法律关系发生、变更、消灭。比如,无权代理之下 被代理人的追认权就是一种形成权;可变更、可撤销的民事行为中,当事人 的变更、撤销权也是形成权。
  抗辩权是指权利人在对方行使请求权时依法对抗、拒绝履行的权利。抗 辩权人并不能否定对方请求权的存在或消灭对方的请求权,但是可以根据抗 辩权对抗对方的请求权,拒绝履行义务。比如,根据《合同法》第 66 条规定 的同时履行抗辩权,在双务合同中,一方当事人如果自己不提出履行而请求
  
对方履行义务,则对方虽然不可以否认自己义务的存在,但是可以暂时拒绝 履行。

第二章 公民(自然人)
        第一节 公民的民事权利能力 一、民事权利能力的概念
  民事权利能力是指享受民事权利、承担民事义务的资格。民事主体之所 以成为法律上的民事主体,就是因为享有民事权利能力。
  民事权利能力和民事权利是不同的概念。民事权利能力是民事主体实际 取得具体的民事权利、承担民事义务的前提和基础。没有民事权利能力,就 不是民事主体,就没有取得民事权利、义务的资格,因而更不可能取得具体 的民事权利和义务了。
  民事权利能力是法律所赋予的,不是天赋的,是否享有民事权利能力以 及它的内容和范围,均由法律规定。这些规定是强行法,当事人不得将民事 权利能力自行抛弃、限制、转让。
二、公民(自然人)的概念
  《宪法》第 33 条第 1 款规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中 华人民共和国公民。”可见,公民概念强调了国籍上的归属。自然人概念, 一般指具有自然的生理机能的人类成员。自然人概念强调此类民事主体的自 然属性。两个概念在内涵上并不相同,但在我国民法上这两个概念是通用的, 所以《民法通则》第二章的章名是“公民(自然人)”,而《合同法》第 1 条 则用“自然人”的提法。
三、公民民事权利能力的特征
(一)公民的民事权利能力一律平等
  《民法通则》第 10 条规定:“公民的民事权利能力一律平等。”任何公 民,无论年龄、性别、职业、贫富等,都享有平等的民事权利能力,范围完 全相同。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,也可通过其法定 代理人进行民事活动,从而与其他民事主体一样取得民事权利和承担民事义 务。
(二)内容广泛
  我国民法上,公民的民事权利能力的内容是非常广泛的,民法通则和各 种其他民事法律上规定的民事权利、民事义务,包括各种财产权、人身权和 财产义务、人身上的义务,除非法律有明确的限制,所有公民都有取得的资 格。
四、公民民事权利能力的开始
  《民法通则》第 9 条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权 利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”通常所说的出生,是指出生 完成。在司法实践上,出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医 院出具的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明认定。
  根据上述规定,胎儿当然不具有民事权利能力。但胎儿的出生已具有现 实的可能性,有必要在法律上承认其利益,以便其出生后现实地享受。所以 我国《继承法》第 28 条对胎儿的利益给予了一定的特殊保护。
五、公民民事权利能力的终止
《民法通则》第 9 条规定,公民的民事权利能力终于死亡。 民法上的死亡包括生理死亡和宣告死亡。生理死亡指公民生命的终结,

其认定应依医学上的标准。互有继承权的数人在同一事件中死亡且不能确定 死亡的先后时间的,在继承法上有特殊的推定方法,容后详述。宣告死亡是 人民法院对失踪一定时间,符合法定条件的人,依法推定其死亡。宣告死亡 与生理死亡有相同的法律后果。
  公民一旦死亡,则丧失民事权利能力,不再是民事主体,其生前的婚姻 关系消灭,其财产权和财产义务依继承法的规定转移,人身权消灭。但是根 据著作权法的规定,作者死亡后,其生前享有的著作人身权仍然受保护,并 且我国的人身权制度还保护死者的名誉。这些可以视为特例。
  
第二节 公民的民事行为能力

一、民事行为能力的概念
  民事行为能力指民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务 的资格。民事行为能力在含义上不仅包括进行合法行为从而取得民事权利义 务的资格,而且包括进行违法行为而承担相应的民事责任的资格。
  民事行为能力的规定是强行法,是否享有以及范围均由法律规定,当事 人不得自行抛弃、限制、转让。
  民事行为能力的享有,以享有民事权利能力为前提。如果没有民事权利 能力,就不是民事主体,更谈不上以自己的行为取得民事权利和义务了。但 并非所有民事主体都有民事行为能力。未成年人或者精神病人没有民事行为 能力或者受到限制。
二、公民民事行为能力的分类
  所有的公民都有民事权利能力,但是,未成年人和精神病人由于年龄、 智力和精神健康状况的缘故,不能很好地理解自己的行为,不能理智地处理 自己的事务和维护自己的利益,对于这些公民,法律上对他们的利益予以特 殊的保护,规定其不能参加所有的民事活动或者部分的民事活动,由法定代 理人代理其进行其不能独立进行的民事活动。这样,法律上就有了民事行为 能力的划分。
民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为
能力三种。 (一)完全民事行为能力
《民法通则》第 11 条规定:“18 周岁以上的公民是成年人,具有完全
民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。16 周岁以 上不满 18 周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事 行为能力人。”当然,这里还要求当事人精神健康、智力健全,不属于《民 法通则》第 13 条规定的精神病人。
(二)限制民事行为能力
  《民法通则》第 12 条第 1 款规定:“10 周岁以上的未成年人是限制民 事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”10 周岁以 上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应,可以从行为 与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为,并预见相应的行为 后果,以及行为标的数额等方面认定。
  《民法通则》第 13 条第 2 款规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人 是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。” 精神病人(包括痴呆症人)如果对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏 判断能力和自我保护能力,并且不能预见其行为后果的,可以认定为不能完 全辨认自己行为的人。限制民事行为能力的精神病人进行的民事活动,是否 与其精神健康状况相适应,可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精 神状态能否理解其行为,并预见相应的行为后果,以及行为标的数额等方面 认定。
  根据《民法通则》第 12 条第 1 款、第 13 条第 2 款的规定,限制民事行 为能力人依法不能独立进行的民事活动,应由其法定代理人代理进行,或者
  
征得其法定代理人的同意后独立进行。法定代理人由监护人担任。 (三)无民事行为能力
  《民法通则》第 12 条第 2 款规定:“不满 10 周岁的未成年人是无民事 行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”
  《民法通则》第 13 条第 1 款规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无 民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。”精神病人(包括痴呆症 人)如果没有判断能力和自我保护能力,不知其行为后果的,可以认定为不能 辨认自己行为的人。
无民事行为能力人的法定代理人由其监护人担任。
三、精神病人的无民事行为能力或限制民事行为能力的宣告
  《民法通则》第 19 条规定:“精神病人的利害关系人,可以向人民法院 申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法 院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,根据其健康恢复的 状况,经本人或者利害关系人申请,人民法院可以宣告他为限制民事行为能 力人或者完全民事行为能力人。”我国《民事诉讼法》第十四章第四节,专 门规定了认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的特别程序。
四、例外性的规定
  最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的 意见》第 6 条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、 赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由, 主张以上行为无效。”这条规定的目的在于保护未成年人和精神病人的利益, 避免其在民事活动中利益受到损害。这条规定的理由是因为此种民事行为是 单纯受益,没有任何损害,且不损害对方当事人的合法利益的行为。如果允 许对方当事人主张此类行为无效,则反而损害了无民事行为能力人和限制民 事行为能力人的利益,不符合立法的目的,因此有这一例外规定。
此外,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干
问题的意见》第 67 条第 2 款规定:“行为人在神志不清的状态下所实施的民 事行为,应当认定无效。”依照该条的规定,当事人虽然成年且平时精神正 常,属于完全民事行为能力人,但在神志不清状态下所为的民事行为仍然无 效。

第三节 公民的住所


  公民的住所指公民生活和进行民事活动的主要场所。住所与居所不同。 居所指公民暂时生活和进行民事活动的场所。一个公民可以有多个居所,但 是只可以有一个住所。
  公民的住所,在法律上有重要的意义,它是确定诉讼上地域管辖的一个 重要依据,也是国际私法上确定准据法的一个重要依据。
  《民法通则》第 15 条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所, 经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”在司法实践上,经常 居住地指公民离开住所地最后连续居住 1 年以上的地方,但住医院治病的除 外;公民由其户籍所在地迁出后迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其 原户籍所在地为住所。
  
第四节 监 护


  未成年人和精神病人由于年龄、智力和精神状况的原因,需要受到特别 的照顾,以保证其身心健康和财产安全,享受正常的生活,以期正常地成长 或者恢复健康。监护的设立,就是为了保护未成年人和精神病人合法权益, 维持正常的社会秩序和经济秩序。
一、监护的设立
  监护是为无民事行为能力或者限制民事行为能力的未成年人、精神病人 设立保护人、进行特别保护的制度。
(一)未成年人的监护
  《民法通则》第 16 条规定,未成年人的父母是未成年人的监护人。未成 年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担 任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋 友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地 的居民委员会、村民委员会同意的。
  没有这些规定的人担任监护人时,由未成年人的父、母所在单位或者未 成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的
意见》第 15 条规定,有监护资格的人之间可以通过协议确定由谁担任监护 人。
(二)精神病人的监护
  《民法通则》第 17 条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的精 神病人,由下列人员担任监护人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其 他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的 所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
没有这些规定的人担任监护人时,由精神病人的所在单位或者住所地的
居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的
意见》第 15 条规定,有监护资格的人之间可以通过协议确定由谁担任监护
人。
(三)担任监护人的争议
  1.有关单位的指定。根据《民法通则》第 16 条第 3 款的规定,对由谁担 任未成年人的监护人有争议时,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年 人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
  《民法通则》第 17 条第 2 款规定,对由谁担任精神病人的监护人有争议 的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属 中指定。
  2.人民法院的指定。依照《民法通则》第 16 条第 3 款和第 17 条第 2 款 的规定,由有关单位在近亲属中指定了监护人后,如果有关当事人不服,可 以提起诉讼,由人民法院裁决。
  人民法院指定监护人时,可以将《民法通则》第 16 条第 2 款中(1)、(2)、 (3)项或第 17 条第 1 款中的(1)、(2)、(3)、(4)、(5)项规定视为指定监护人 的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的, 人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择
  
优确定。被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见。
二、监护人的职责
(一)监护人的职责
  1.《民法通则》第 18 条规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护 人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护 人的财产。”监护人的监护职责包括:保护被监护人的身体健康,照顾被监 护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对 被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议 时,代理其进行诉讼。
  2.最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题 的意见》第 22 条规定,监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因 被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担,但另有约定 的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。
(二)违反监护职责的责任
  《民法通则》第 18 条第 3 款规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被 监护人的合法利益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔 偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资 格。”有权向人民法院起诉、要求监护人承担民事责任或者变更监护关系的, 是《民法通则》第 16 条、第 17 条规定的其他有监护资格的人或单位。
三、监护的终止
  监护是为保护未成年人和精神病人的利益而设立的。因此,如发生以下 事实,监护即应终止:
1.被监护的未成年人已经成年或者精神病人完全恢复健康。但如精神病
人曾由人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,则应当 通过民事诉讼特别程序由人民法院认定和宣告。
2.监护人或者被监护人死亡。
3.监护人丧失监护能力。
4.监护人被人民法院撤销监护人资格。

第五节 宣告失踪和宣告死亡

一、宣告失踪
  如果一个公民失踪下落不明,则与该公民相关的财产关系将处于一种不 确定的状态,失踪人的财产将不能得到有效的管理,也难以充分地发挥其效 用,与失踪人有财产利害关系的人,其利益也将受到一些困扰。宣告失踪制 度的目的,就在于根据利害关系人的申请,为失踪人设立财产代管人,以保 护失踪人的利益,并使有关法律关系得以确定。
(一)宣告失踪的条件
  1.公民下落不明满 2 年。下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯 的状况(战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。)
  2.利害关系人的申请。人民法院并不主动宣告失踪,而是必须有利害关 系人的申请。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若 干问题的意见》第 24 条规定,利害关系人指:被申请宣告失踪人的配偶、父 母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被 申请人有民事权利义务关系的人。
(二)宣告失踪的程序
  《民事诉讼法》第十五章第三节规定了宣告失踪案件审理的特别程序。 依此规定,人民法院受理后,应当发出寻找下落不明人的公告,公告期为 3 个月。公告期间届满仍不能确知其下落的,应作出失踪宣告。应当注意的是, 由于《民事诉讼法》颁布于 1991 年,根据后法优于先法的原则,最高人民法 院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第 34 条应 当已经失效。
(三)宣告失踪的法律后果
  1.财产代管人的指定。《民法通则》第 21 条规定:“失踪人的财产由他 的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议 的、没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的 人代管。”人民法院指定失踪人的财产代管人,应当根据有利于保护失踪人 财产的原则指定。没有《民法通则》第 21 条规定的代管人,或者他们无能力 作代管人,或者不宜作代管人的,人民法院可以指定公民或者有关组织为失 踪人的财产代管人。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的,其监护人即为财产代
管人。
  2.财产代管人的职责。《民法通则》第 21 条规定,失踪人所欠的税款、 债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。这里的其他费用 包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要费用。
涉及失踪人的法律关系,在诉讼中,代管人作为原告或者被告。 失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人的财产权益的,失
踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。
  3.财产代管人不履行代管职责的,失踪人的利害关系人可以申请人民法 院变更代管人。
(四)失踪宣告的撤销
  《民法通则》第 22 条规定,被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下 落,经本人或者利害关系人的申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
  
二、宣告死亡
  宣告失踪制度能够解决失踪人财产的管理、利用和财产纠纷等问题。但 是,一方面,不管经过多长时间,这些财产在法律上仍然属于失踪人,其继 承人不能够继承,并且失踪人的婚姻关系等人身关系仍然存在,这些问题都 会困扰有关当事人。宣告失踪制度不能解决这些问题。所以,法律上设有宣 告死亡制度,人民法院可以根据有关当事人的申请,宣告下落不明满一定期 限的人死亡,即在法律上推定其死亡。这样就可以发生与生理死亡相同的法 律后果,消灭失踪人的民事主体资格,结束其所涉及的法律关系的不确定状 态,使得有关当事人的合法利益获得实现。
(一)宣告死亡的条件
根据《民法通则》第 23 条的规定,宣告死亡应当符合这些条件:
1.公民下落不明满 4 年,或者因意外事故下落不明,从事故发生之日起
满 2 年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存。 下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在我国台湾
或者在国外,无法正常通讯联系的,不得以下落不明宣告死亡。战争期间下 落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
  2.利害关系人的申请。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共 和国民法通则〉若干问题的意见》第 25 条的规定,申请宣告死亡的利害关系 人的顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利义务关系的人。
(二)宣告死亡的程序
  《民事诉讼法》第十五章第三节规定了宣告死亡案件审理的特别程序。 依此规定,人民法院受理后,应当发出寻找下落不明人的公告,公告期为 1 年,因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,公告期间
为 3 个月。公告期间届满仍不能确知其下落的,应作出死亡宣告。
(三)宣告死亡的法律后果 被宣告死亡的人,宣告之日为其死亡的日期,发生死亡的法律后果,即
丧失民事权利能力,遗产依法继承,婚姻关系消灭。
(四)死亡宣告的撤销
  1.被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系 人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。利害关系人申请撤销死亡宣告 不受顺序限制。
2.有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。
被宣告死亡的和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍 然有效,但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相 抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。
  3.财产的返还。被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产,依照继承法取 得他的财产的公民或者组织,应当返还原物,原物不存在的,给予适当补偿。 但如果其原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。
  利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还 原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。
  4.有关人身关系。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日 起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤 销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死
  
亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死
亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一 般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

第六节 个体工商户和农村承包经营户

一、个体工商户
  个体工商户是公民这一种民事主体的特殊形式。这里的“户”并非与家 庭同义的“户”,而仅是工商管理意义上的“户”。它既可以是一个公民, 也可以是一个家庭的数个公民。
个体工商户的法律特征是:
  1.个体工商户须依法经核准登记。个体工商户虽然是公民的一种特殊形 式,但是并非任何一个公民当然就可以成为。公民要从事工商业经营、成为 个体工商户,必须依照工商管理的有关规定,依法经核准登记。
  2.个体工商户可以在核准登记的范围内从事工商业经营。公民的一般民 事权利能力,并不包括进行工商经营。公民经核准登记成为个体工商户后, 就取得了在核准登记的范围内经营工商业的特殊民事权利能力。但不得超出 此范围。
  3.个体工商户可以起字号,并因而享有对字号的名称权。个体工商户在 民事诉讼中,以业主为诉讼当事人。起字号的个体工商户,应以营业执照登 记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书中注明系某字号的户主。
二、农村承包经营户
  《民法通则》第 27 条规定,农村集体经济组织的成员,在法律允许的范 围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。
农村承包经营户也是公民的一种特殊形式。这里的“户”不是家庭意义
上的“户”。虽然实际中大多数的农村承包经营户是家庭,但是不排除是一 个公民的情况。
农村承包经营户的法律特征是:
1.农村承包经营户是农村集体经济组织的成员。
  2.农村承包经营户按照与集体经济组织之间的承包合同的规定,依法从 事商品经营活动。农村承包经营户不需要像个体工商户一样进行工商登记。
3.农村承包经营户可以从事商品经营,这是公民的一般民事权利能力范
围所不包括的内容。
三、个体工商户和农村承包经营户的财产责任
  《民法通则》第 29 条规定,个体工商户、农村承包经营户的债务,个人 经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户,
用家庭共有财产投资,或者收益的主要部分供家庭成员享用的,其债务应以 家庭共有财产清偿。在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营 的,其收入为夫妻共有财产,债务亦以夫妻共有财产清偿。

第七节 个人合伙


  《民法通则》第 30 条规定:“个人合伙是指两个以上的公民按照协议, 各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”1997 年 2 月,全国 人大常委会通过了《中华人民共和国合伙企业法》,该法适用于两个以上的 公民订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙 企业债务承担无限连带责任的营利性组织。由于合伙企业法内容较为详细、 完备,又是后颁布的法律,实际上多数内容已经取代了民法通则和最高人民 法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中关于 个人合伙的规定。所以,这里对于个人合伙的内容就不予以详述了,请参见 本书关于合伙企业的内容以及关于合伙合同的内容。
  
第三章 法 人
第一节 法人概述 一、法人的概念
  《民法通则》第 36 条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力, 依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人是与自然人(公民)相 对称的另一类民事主体。
  现实生活中,不仅公民单独地进行民事活动,而且有人们根据不同的需 要组织的各种各样的社会组织参与。这些社会组织进行民事活动的目的和方 式有所不同。在很多情况下,如果让社会组织像公民一样享有民事权利能力、 成为民事主体,则可以减少许多不必要的麻烦,促进交易更简洁、更迅速、 更有效率,反之则会增加许多困难。所以民法上设立了法人制度。法人制度 的意义最明显的例子是股份有限公司,法人制度使得各种巨型的企业有可能 存在,极大地促进了经济的发展。
二、法人的特征
(一)法人是一种社会组织 法人是民事主体。但是与公民(自然人)不同,法人没有作为生理机能的
生命,而是人们为了各种目的而设立的组织。
(二)法人享有民事权利能力 并非所有的社会组织都是法人,只有那些符合法律的要求,依法成立的
社会组织,才属于法人,才是独立的民事主体。
(三)法人有独立的民事权利、义务、责任 法人有独立的人格。法人与法人设立人、成员、工作人员各是不同的民
事主体,其权利由其自己享有,其他人不得侵犯,其义务自己履行,责任自
己承担,除非有法律的明确规定,其他民事主体包括其成员都没有代为承担 的义务。
三、法人的条件
根据《民法通则》第 37 条的规定,法人应当具备四个条件: (一)依法成立 法人应当是依照法定程序设立的。法人的设立,必须根据法律明确规定
的程序。未依法定程序成立的社会组织,不论经济实力、历史如何,都不能
取得法人资格。 (二)有必要的财产和经费
  法人要实现其目的,没有一定的财产是不可能达到的。所以法人应当有 必要的财产和经费。企业法人如果没有必要财产、不能清偿到期债务,就可 能会被宣告破产。
企业法人的注册资本的最低限额,各种企业法规有明确规定。 (三)有自己的名称、组织机构和场所 法人的名称是将一个法人与其他民事主体相区分的重要标志。法人必须
有名称。依法需要登记的法人,如果没有自己的名称,有关机关将不予以登 记。
  法人有自己独立的组织机构。组织机构有哪些,分别是什么职权,法律 上有较为明确的规定。
  
  法人以它的主要办事机构所在地为住所。法人的住所与自然人的住所一 样,有法律上的重要意义。
(四)能够独立承担民事责任 法人与法人的成员不同,法人是独立的民事主体,因此独立承担民事责
任。
四、法人的分类
  《民法通则》把法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团 体法人四类。后三种又可总称为非企业法人。
(一)企业法人 企业法人是指以营利为目的的法人。需要注意的是,企业法人的营利目
的,并非仅仅指法人从事生产经营活动、以赚取利润为目的,更主要的是指 法人以将利润分配给其出资者为目的。一个非企业法人也可能进行盈利性质 的民事活动,比如一个慈善性质的基金会,在将基金用于其目的之前,可能 将钱存于银行以获得利息,还可能用于证券投资以期有较高的收益,这些民 事活动的目的虽在于增多法人的财产,但这些财产却不可以分配给其捐赠 人,而是必须用于其章程规定的慈善目的。所以,是否以将利润分配给其出 资者为目的,是企业法人与非企业法人的根本区别。①
根据企业法人的所有制性质,可以将企业法人分为全民所有制企业法
人、集体所有制企业法人、私营企业法人、外商投资企业法人等;根据组织 形式,可以将企业法人分为公司法人和非公司法人。
企业法人的成立,需要经过工商管理机关的核准登记,才能取得法人资
格。
  企业法人是法人中数量最大、也是最重要的一种。我国有大量的单行法 律对各种企业法人进行调整。
(二)机关法人
有独立经费的国家机关,是机关法人。 各种职能、各种级别的国家机关,为了维持其正常工作、完成法律规定
的职能,都有必要参与到一些民事法律关系中。因此民法通则中规定了其法
人地位,以便于有关民事活动的进行。 机关法人不需要办理登记,因此从成立之日起具有法人资格。 (三)事业单位法人 由国家拨给经费、从事社会各项公益事业的社会组织,是事业单位法人。
比如各种公立学校、科研院所、新闻机构。但是,随着事业单位改革的深入,
其情况变得非常复杂。现在,虽然还有一些事业单位由国家拨给全部事业经 费,但也有大量的事业单位,国家仅拨给部分经费,其他费用靠其自己从事 经营活动获得,还有一些单位国家已经不再拨给经费,所需全部费用都需要 自筹。有些原来的事业单位现在已经和企业没有什么区别了。
《民法通则》第 50 条规定,事业单位,依法不需要办理法人登记的,从 成立之日起,具有法人资格;依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得



① 这里有一个问题,我国的城镇集体企业,有相当多数没有明确的出资者。因为这些集体企业的出资在企
业经营之中已经逐步偿还,偿还完毕后,原来的出资者就不能再以其出资为依据对企业享有任何权利了, 企业也就不再有向出资者按出资比例分配利润的问题。这是一个复杂的问题,限于篇幅和目的,本书不可 能深究。这里可以权且将其作为企业法人之目的的一个例外。

法人资格。 (四)社会团体法人
  公民自愿组成的以公益为目的的社会组织,是社会团体法人。各种民间 的协会、学会、研究会、基金会、商会,都属于社会团体。
  《民法通则》第 50 条规定,社会团体依法不需要办理法人登记的,从成 立之日起,具有法人资格,依法需要办理法人登记的,经核准登记,取得法 人资格。
五、法人的法定代表人
  1.依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法 人的法定代表人。法定代表人在行使职务时,其行为就是法人的行为,所以 法定代表人与法人的代理人不同。法定代表人的代表权来源于法律和法人的 章程,代理人的代理权源于法人的授权,而法人的授权行为是通过法定代表 人进行的。
  2.企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责 任。
  
第二节 法人的民事权利能力和民事行为能力

一、法人的民事权利能力
(一)开始的时间
  《民法通则》第 36 条规定,法人的民事权利能力从法人成立时产生。需 要有关机关登记的法人,经核准登记之日为法人的成立之日。
(二)消灭的时间
  《民法通则》第 36 条规定,法人的民事权利能力到法人终止时消灭。需 要办理登记的法人的终止,是指注销登记。
(三)法人民事权利能力的范围
  1.性质上的限制。法人虽然与公民一样都是民事主体,但二者的自然属 性不同。公民具有的肉体、精神活动和亲属关系,法人在性质上都不具备, 因此那些与公民的固有性质密不可分的权利、义务专属于公民,比如生命健 康权、肖像权、亲权等,法人不能够享有。法人的民事权利能力相对于公民 来说,所受的这种限制,就称为性质上的限制。
  2.法律上的限制。法人的民事权利能力,要受到法律的限制。比如破产 法中规定,破产清算中的法人的民事权利能力要受到诸多的限制。
3.目的上的限制。法人是人们为了实现一定的目的而成立的社会组织。
法人的民事活动应当局限于实现其目的所必要的范围内。所以,非企业法人 不能从事营利性的事业,只能从事与其目的相关的民事活动。企业法人应当 在核准登记的经营范围内从事经营。超出法人目的或经营范围所进行的民事 行为是无效的民事行为。
二、法人的民事行为能力
(一)开始与消灭的时间 法人民事行为能力开始和消灭的时间,与民事权利能力相同,即从法人
成立时产生,到法人终止时消灭。
(二)法人民事行为能力的范围 法人虽然都是有完全民事行为能力的民事主体,但是其范围各不相同。
范围的大小决定于民事权利能力。

第三节 企业法人的成立、变更、终止

一、企业法人的成立
  企业法人的成立,需要根据法律规定进行。我国的《全民所有制工业企 业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》、《私 营企业暂行条例》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、
《外资企业法》、《公司法》以及《企业法人登记管理条例》、《公司登记 管理条例》等都是各种企业法人成立的法律依据。
  我国的有关企业立法规定了设立不同种类的企业法人所必须达到的最低 注册资本限额。成立企业法人必须达到或者超过这个限额。此外还必须符合 有关法律规定的其他条件。
企业法人的成立,必须经过工商管理机关的核准登记。
二、企业法人的变更
(一)企业法人的变更 企业法人的变更是指企业法人在性质、名称、经营范围、注册资金等若
干重要事项上所发生的变动。 企业法人的各种情况,可以说每天都在发生变更,比如各种经营活动的
进行、因市场因素的财产价值的增减、普通员工的招聘或辞退。一般的变动
不需要办理有关的登记手续,只是经营中的正常现象。但是企业法人要对一 些重要事项进行变更,依照法律的规定,必须办理有关登记手续才能生效的, 就属于这里所说的企业法人的变更。《民法通则》第 44 条规定:“企业法人 分立、合并或者有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。”
(二)企业法人变更的主要情形
  1.所有制性质和组织形式的变更。比如一个全民所有制企业改制为一个 股份有限公司,所有制发生变化,并且在组织形式上变为公司形式,必须依 照公司法的规定调整其机构。又如一个有限责任公司变更为一个股份有限公 司,虽然在所有制上可能没有根本变化,但是在组织形式上发生了变更。这 些变更必须办理变更登记。
2.分立、合并。企业法人的分立指一个企业法人分为两个以上的企业法
人。法人的分立有两种情况。一种情况是一个法人分立为两个以上法人,原 来的法人消灭。这种情况下,应当为原法人办理注销登记,为新设的两个以 上法人办理成立登记。另一种情况是将一个法人的部分财产或业务分出,成 立一个或两个以上新的法人,原企业法人仍然存在。这种情况下,应当为原 法人办理变更登记,为新设的一个或两个以上法人办理成立登记。
  企业法人的合并指两个以上企业法人合并为一个企业法人。法人的合并 也分两种情况。一种称为新设合并,指两个以上的法人合并为一个新的法人, 原来的数个法人资格都消灭。这种情况下,需要为合并后的法人办理成立登 记,为原来的两个以上法人办理注销登记。另一种情况是吸收合并,指两个 以上的企业法人合并,其中一个法人的资格保持不变,另外一个或两个以上 的法人资格消灭。这需要办理保持不变的法人的变更登记,以及法人资格消 灭的一个或两个以上法人的注销登记。
  《民法通则》第 44 条第 2 款规定:“企业法人分立、合并,它的权利、 义务由变更后的法人享有和承担。”因此,企业法人分立的,原来法人所承 担的义务由分立后的法人承担连带责任,原来法人享有的权利如果没有事先
  
作划分,事后也没有达成协议,则应作为分立后的法人的共有财产或者连带 债权。企业法人合并的,原来的几个法人所享有的权利、义务全部由合并后 的法人享有或者承担。
  3.经营范围的变更。企业法人的经营范围,表示的是企业法人的目的, 限制着法人民事权利能力的范围。在企业法人存续过程中,因为各种原因, 可能有扩大、缩小或者改变经营范围的需要。企业法人经营范围的变更,应 当进行变更登记,否则不发生变更的效力。
  4.注册资本(注册资金)的变更。注册资本是记载于企业法人的章程并登 记于工商管理机关的金额。它的意义在于,企业法人设立时,出资者必须缴 足相当于注册资本的出资①,经营过程中如果实际财产价值小于注册资本,即 没有盈利,则不得对企业财产进行分配。所以注册资本的数额非常重要。法 律规定,注册资本的增加或者减少,必须经过严格的程序,并需要进行变更 登记才能够发生法律效力。
  5.其他事项的变更。企业法人的名称、住所、法定代表人等事项的变更 以及增设或者撤销分支机构,都需要依法办理变更登记。
三、企业法人的终止
(一)企业法人的终止 企业法人的终止是指企业法人资格的消灭。 (二)法人终止的原因
《民法通则》第 45 条规定了企业法人终止的四种原因:
  1.依法被撤销。有关国家机关可以根据法律规定的权限,对于有必要予 以撤销的企业法人或者进行违法活动应当予以撤销的企业法人,消灭其法人 资格。
2.解散。企业法人根据章程的规定或者成员大会的决议,自行终止。
  3.依法宣告破产。企业法人如果严重亏损,不能清偿到期债务,依照有 关破产程序的规定,由债权人或者企业法人自己提出破产申请,经人民法院 受理后,宣告企业破产。破产清算完毕后,对企业法人进行注销登记,其法 人资格消灭。
4.其他原因。例如,两个企业法人进行新设合并时,原来的两个法人终
上,法人资格消灭,要进行注销登记。 (三)企业法人的清算
企业法人的清算指企业法人终止时,由清算组织依据职权清理法人的财
产、完成法人终止时所需进行的各项事务的活动。根据《民法通则》第 47 条规定,企业法人终止,无论是因为被撤销、解散还是被宣告破产,都必须 依法进行清算。
  1.清算组织。清算组织是为了负责进行法人的清算活动而成立的组织。 其名称可以是清算委员会或者清算小组等。
根据《民法通则》第 47 条以及其他有关法律的规定,清算组织的成立, 要分两种情况。当企业法人自行决定解散时,清算组织由企业法人根据法律 的规定自主成立。例如一个公司的股东会决定解散本公司时,应依公司法的 规定由股东会确定清算组的组成。当企业法人被撤销、被宣告破产,应当由 主管机关组织有关机关和有关人员成立清算组织,或者由人民法院根据有关
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