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商事法学 经济法学



序 言


  党的十五大,将依法治国,建设社会主义法治国家,作为我国政治体制 改革的重要目标和内容,第一次写入党的纲领性文件,这是党的领导方式和 执政方式的重大完善和发展,具有划时代的意义。改革开放越深入,市场经 济越发展,经济活动和利益关系越错综复杂,就越迫切地需要完善的法治来 引导、规范、约束和保障市场经济所必须的良好秩序,市场经济与法治的内 在联系将会越来越紧密,经济发展所需要的法律需求将会越来越大。这就意 味着我国律师业正面临着一个极好的发展机遇。回顾十四大以来的律师工 作,总的说,这几年改革的方向是正确的,改革的措施是符合实际的,改革 的成果是明显的。几年来,各级司法行政机关、律师协会和广大律师,在以 江泽民同志为核心的党中央领导下,高举邓小平理论伟大旗帜,按照司法部 党组的部署,积极探索,努力实践,律师工作取得了长足发展。律师队伍的 数量和质量明显提高。目前,全国律师工作人员已达 10 万余人,具有博士、 硕士学历的 3000 余人,律师事务所 8300 多家。律师的业务领域不断拓展, 广大律师逐步介入金融、证券、房地产、知识产权保护、国际贸易、反倾销、 高科技等市场经济的新兴领域。律师的对外交流与合作进一步加强。已有 7 家律师事务所在国外设立办事处,有 50 家外国律师事务所、23 家香港地区 律师事务所在境内设立办事处。律师在社会生活中的重要作用日益显现。律 师积极参与的河北衡水 100 亿美元诈骗案,新疆克拉玛依特大火灾案、浙江 千岛湖游船特大抢劫案的辩护和代理工作,维护了法律的尊严和统一,促进 了社会稳定。广大律师积极参与大型项目,如三峡工程、黄河小浪底工程、 大亚湾核电站、上海地铁工程等,为确保上述工程的顺利进行作出了贡献, 赢得了各级领导和社会各界的广泛赞誉。可以说律师在建立社会主义市场经 济体制、加强民主法制建设、促进对外开放等方面所发挥的作用越来越引人 瞩目。
1986 年,司法部开始组织律师资格统一考试,至今已举办了九次。自 1993
年起,两年一次的全国律师资格考试改为一年一次。1996 年,全国第一部律 师法典《中华人民共和国律师法》把律师资格考试制度作为律师队伍发展的 主要途径确认下来,为律师资格考试工作的科学化、规范化提供了法律依据。 几年来,律师资格考试制度不断完善,赢得了全社会的关注和重视。到目前 为止,已有 55.8 万人报名参加了全国律师资格考试,有 11.4 万人通过考试 取得了律师资格,为律师队伍输送和储备了一大批专业人才。律师资格考试 制度的实行和律师制度改革的不断深入,使人们日益认识到律师在社会发展 中的重要作用,律师行业已成为令人崇尚的行业之一。
  随着党的十五大精神的贯彻落实,社会政治、经济、文化等建设事业将 进入一个全新的历史阶段,特别是经济体制改革和经济发展战略的实施,如 国有企业改革,组建大企业集团及国有小型企业改组、联合、兼并、租赁、 股份合作制、出售、破产,金融与证券市场的建立等都为律师工作的进一步 改革发展提供了更为广阔的舞台。我们完全有理由相信,律师队伍将有一个 更大的发展。为了适应形势发展的需要,司法部在总结历年律师资格考试工 作经验的基础上,组织专家、学者和执业律师重新编写了律师资格考试指导 用书。这套用书在内容编排、学科设置、整体框架、篇幅分配、编写角度和 深度等方面都比过去的用书有明显改进,突出了基本法律知识及律师实务和
  
技能。它不仅具有辅导考试的作用,而且还能在较大范围、较深层次上起到 法制宣传教育的作用。我希望这套用书,能够成为广大考生以及热爱律师事 业、热爱法制工作的人们的良师益友。我祝愿所有读者都能从该书中学有所 得,祝愿该书对所有考生都有所裨益,并通过你们的努力,加入到律师队伍 中来,为律师事业的发展作出贡献。

司法部部长高思程

1998 年 4 月 28 日

出版说明


  为了适应我国律师资格考试发展的需要,进一步完善与律师资格考试相 关的配套措施,并为广大考生提供适合律师资格考试特点的学习、复习用书, 经过酝酿与准备,《全国律师资格考试指定用书》出版发行。
  这套指定用书分为教材系列和主要参阅法律、法规汇编系列,共九册。 其中教材系列为七册;主要参阅法律、法规汇编系列为二册,收入 75 个法律、 法规、司法解释。现就这套书籍的编撰、出版说明如下:
  一、教材系列由全国律师资格考试指定用书编辑委员会主持编辑,约请 北京大学、中国人民大学、中国政法大学、北京商学院、华东政法大学、清 华大学、北京联合大学应用文理学院、中国社会科学院法学研究所及司法部 律师司等单位的学者、专家和北京部分律师事务所律师撰写。书稿撰写前曾 进行数次研讨、论证,确定重点学科、撰写大纲、教材特点等,并由各书主 编、副主编审阅统稿,最后由司法部律师资格考试委员会组织有关专家审定。 二、教材系列共七本书,即:(一)法学基础理论·宪法学;(二)刑 事法学;(三)民事法学;(四)商事法学·经济法学;(五)行政法学;
(六)国际经济法学·国际私法学;(七)律师制度与律师实务。其中,刑 事法学包括刑法和刑事诉讼法,民事法学包括民法和民事诉讼法,合同法、 知识产权法归入民法,公司法、外商投资企业法、合伙企业法、破产法、票 据法、保险法、海商法归入商事法学。
三、前述七本书的划分主要是根据学科比重、编写体例、内容安排以及
律师资格考试的特点而设计的,并不代表或反映编撰者和审定者对各法学学 科进行划分的意见或观点。对于各法学学科理论中尚存争议的问题,除非需 要对某一理论或制度问题的诸种学术观点作客观、公正的介绍,本教材力求 采通行之说,尽量避免编撰者的一家之言。
四、教材系列力求反映和体现律师资格考试和律师职业的特点,突出法
学理论与司法实践的结合,强调律师素质教育与应试指导的结合,尤其突出 对重要立法的阐述和学科基本理论、基本制度在司法实践中的运用。其理论 水准定位在大学本科层次。在内容安排、文字风格等方面力求与已有的其他 法学教材相区别。
五、基于律师资格考试命题与标准答案的准确性、科学性、客观性、有
效性的要求,教材系列对各项具体法律制度的阐释均以我国现行有效的法 律、法规、司法解释为依据。
  六、教材系列体系与内容将保持相对稳定性和连续性,但将根据现行法 律的修订而在再版时及时作出相应的修改。
  七、主要参阅法律、法规汇编系列是根据教材系列确定的体系。由司法 部律师资格考试委员会组织参与教材撰写的专家、教授共同选定。为方便考 生复习,减轻考生负担,此次对所选法律、法规进行了较大的压缩,只选定 较为重要的法律、法规、司法解释。教材系列中已有较为详细阐述的法规、 司法解释未再收入。律师资格考试命题将主要以本汇编为法律依据,但是考 生复习时仍应注意了解和掌握教材中相关部分所涉及的有关法规和解释。
  八、司法部律师资格考试委员会将于每年以本套指定用书为依据颁布当 年的考试大纲。律师资格考试命题以当年的考试大纲为依据。
本套指定用书在编辑、出版过程中,得到了前述单位和有关人员的大力

支持和协作,司法部高昌礼部长还为本套书撰写了序言,在此一并表示衷心 的感谢。由于时间仓促,书中难免有疏漏和不当之处,请广大考生和读者不 吝指正。
《全国律师资格考试指定用书》 编辑委员会

修订说明


  《全国律师资格考试指定用书》出版已近一年。一年来,我国的民主法 制进程在“依法治国”方略的指引下,又向前迈了一大步,从 1998 年下半年
到 1999 年 3 月,国家先后颁布了《中华人民共和国证券法》、《中华人民共 和国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》,对《中华人民共和国土地 管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》作了修改,随着这些法 律的颁布实施,我们编辑的这套《全国律师资格考试指定用书》也须作相应 的修订。
  此次修订主要有以下几个方面:第一,根据读者的意见和立法的变化, 对原书的考试大纲所列知识点作了部分充实;第二,对原套书中的主要参阅 法律、法规汇编进行了增删,增加《中华人民共和国宪法修正案》和《中华 人民共和国合同法》等法律,删除失效的法律、法规;第三,根据国家近一 年颁布的法律和司法解释,对原套书的七本教材中的有关内容作了相应的修 改。尤其是对教材中所涉及的《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和 国宪法修正案》和《中华人民共和国合同法》的部分都进行了改写;第四, 对原书章以下的体例作少量调整,对原书的疏漏加以补正。
此次修订力求在学理阐述上系统科学,在各章节上层次分明,同时文字
精练,修辞准确。鉴于篇幅所限,各卷书一般不评介当前的学术争议,也不 专论通说之外的个家之言。在原作者修订的基础上,又请部分作者对各书的 体例及文字进行了统校。
修订工作由司法部领导段正坤同志、律师公证工作指导司负责人贾午
光、吴明德同志主持,参加各书修订及统稿的人员有:段正坤、贾午光、吴 明德、邱征、周塞军、刘凯湘、马怀德、潘剑锋、王卫国、王传丽、陈光中、 陈卫东、赵永林、韩大元、舒国滢、钱明星、裴广川、刘晓红、贾京平、刘 晔、李传敢、徐波、阎欣、于晋。在此,我们对参加修订工作的所有人员和 关心这套书并提出修改意见的各界人士表示衷心的感谢。


《全国律师资格考试指定用书》 修订委员会
1999 年 3 月

商事法学·经济法学

·上编 商事法学·


导 论


  全国律师资格考试教材《商法和经济法》分为上、下两编。其中,上编 包括公司法、合伙企业法、外商投资企业法、破产法、票据法、保险法和海 商法,下编包括反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、银行法、 证券法、税法、土地管理法、自然资源法、环境保护法和劳动法。需要指出 的是,关于商法与经济法的划分界限问题,我国学术界还存在着不同的意见。 本书的这种编排,仅为编写上的方便起见,并不代表作者们对这个问题的任 何倾向性意见。
  这里就商法的一些基本问题作简要论述。关于经济法的一些基本问题, 在下编的导论中说明。
  商法,又称商事法,是以商事关系为调整对象的法律规范的总称。所谓 商事关系,大体上说,就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。 它主要包括两部分,一是商事组织关系,二是商事交易关系。商事组织就是 人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。商事交易就是商事组织以及 其他人在市场领域从事的各种经营活动。
一国商法之有无及其发达程度,取决于该国社会经济生活中商事组织和
商事交易的发展水平。这种发展水平主要表现为商事组织定型化、准则化和 商事交易专门化、技术化的程度。例如,在现代发达国家,公司、合伙、合 资这样的企业组织都有确定的组织形式和内外关系准则,对于票据、保险、 证券、海商等等的交易活动都有大量特殊的操作程序和复杂的行为规则。
商法的历史渊源可以追溯到古代的某些商事规则。但一般认为,近代商
法始于中世纪地中海沿岸自治城市的商人法。当时,随着城市商业的复兴, 商人获得独立地位。他们组成团体,根据自己的商业习惯订立商事规约,进 行商事仲裁。行之既久,便形成为所谓商人法。以后,随着资本主义商品经 济的发达和统一民族国家的确立,一些欧洲君主国家开始进行习惯法编纂, 例如,《法国的商事条例》(1673 年)和《海事条例》(1681 年)。最早的 近代商法典是 1807 年在拿破仑的主持下制定的《法国商法典》。德国于 1681 年制定《普通商法典》,1897 年颁布新商法典。日本曾于 1891 年和 1894 年 两次颁布商法典。英国和美国各州,自 19 世纪后期开始,在传统商事习惯和 判例的基础上,不断颁布成文的商事单行法。而美国于 1892 年以后,更有联 邦统一商法运动,形成一系列统一商事立法,其中 1952 年公布的统一商法典 最富代表性。此外,国际商事立法也取得了显著成果,例如《联合国国际货 物销售合同公约》。
  旧中国曾于 1903 年至 1910 年起草大清商律。民国时期曾起草商法,后 改用民商合一体制,未制定商法典,但仍颁布了公司、破产、票据、海商、 保险等商事法律。中华人民共和国成立后,曾于 50 年代发布过一些调整商事 活动的法规。实行计划经济后,商事法荡然无存。80 年代以来,随着市场经 济体制的形成,我国先后制定了《中外合资经营企业法》(1979 年)、《外 资企业法》(1986 年)、《企业破产法》(1986 年)、《中外合作经营企业 法》(1988 年)、《海商法》(1992 年)、《公司法》(1993 年)、《票 据法》(1995 年)、《保险法》(1995 年)、《合伙企业法》(1997 年)、
  
《证券法》(1998 年)等商事法律及相关法规。可以说,商法已经成为我国 经济生活中最重要的法律部门之一,并且正在不断地发展和完善。尽管我国 学术界对商法与民法、经济法的关系还存在着一些不同意见,商法在我国法 律体系中的地位已经得到了各方面的承认。总的说来,商法是民事特别法, 它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范。而对于市场关系来说,民 法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事补救的一般规定,而商法则 提供了各种商事组织和商事交易的具体规则。前者以原则性、普遍性和稳定 性著称,后者以特殊性、技术性和灵活性见长。而经济法则是国家对社会经 济进行宏观调控和秩序保障的法律手段。在民法和商法中,也包含了某些国 家干预的成分,这是我国民商法在保障民事主体合法权益的同时,贯彻保护 社会利益原则的结果。商法与民法、经济法相互配合,密切协同,构成了我 国社会主义市场经济的法律体系。
  商法的一般原则是随市场经济的发展而演进的。近代商法以契约自由、 方式自由和诚实信用为原则,适应了当时冲破封建关系束缚,建立自由、和 谐的交易秩序的需要。到了现代,生产的高度社会化带来了商品交换的普遍 化、专业化和国际化,因而对商法规范提出了进一步的要求。这些要求概括 起来就是四个方面:强化企业组织、提高经济效率、维护交易公平、保障交 易安全。这就是现代商法的四大基本原则。
强化企业组织,包括企业素质、企业结构和企业功能的强化。企业素质
的强化,首先要求企业具备有效运行所必需的经济实力和交易能力,因此需 要有对企业成立的条件、程序以及影响企业人格变动的各种因素进行控制的 法律机制;其次,要求企业在竞争和协作的环境中不断优化自己的经济实力 和交易能力,因此需要有实现企业优胜劣汰、维护公平竞争和维系社会连带 关系的法律机制。企业结构的强化,首先要求企业内部管理机构在法律上得 到加强,这种加强主要是通过一系列职责和权力的设置,以及若干相关程序、 保护措施等等的设立来实现的;其次是企业内部的各种机构及各方当事人相 互之间有协调与合作的条件,这包括关于各方利益的平衡,决策和实施过程 中的制衡与协同,以及各方权力、权利及其行使方法的规则。企业功能的强 化,包括资源积聚、资源运用和资源分配等方面的强化,亦即集资的规模化、 管理的有效化和经营的合理化,而这一切都是通过各种有法可依、有章可循 的交易行为及契约关系来实现的。


  提高经济效率,总的说来就是要减少交易成本和提高经营收益。为此, 需要有利益保护和激励机制,风险分配和控制机制,以及各种便利交易,简 化程序,加速流转和减少费用的法律手段和措施。这种指导思想不仅贯串在 直接实现商事交易的法律制度中,而且影响着那些对商事交易进行国家干预 的法律规定。商法总是以自由原则为基准。因为,当事人在意志自由的情况 下,才有可能更充分地发挥主观能动性,以明智的决策和积极的努力,去谋 求尽可能大的经济效益。所以,除了为交易公平和交易安全进行必要的干预 和限制外,法律应充分尊重当事人的意思自治。
  维护交易公平,就是要维护市场的正常秩序。为此,需要确立交易行为 必须遵循的基本道德准则,并运用这些准则去协调交易关系,矫正异常行为。 例如,现代商法本着权利平等和机会均等的原则,禁止恃强凌弱,禁止以政 治权力为私人谋取交易中的优势,禁止以不正当手段损人利己,禁止垄断和
  
非法歧视。又如,现代商法奉行诚实信用原则,在许多场合规定了当事人披 露有关事实的义务和忠实履行约定条款的义务,禁止欺诈和背信行为。
  保障交易安全,就是要减少和消除商事关系中的不确定因素,保证交易 行为的法律效用和法律后果具有可预见性,以增强人们的安全感,调动人们 从事交易的积极性。现代商法为保障交易安全,设立了很多强制性的制度和 规则。例如,对于公司章程、票据、保险单、提单等重要商事文书,各国商 法都强行规定了必要记载事项,以避免重大问题上的缺漏。在涉及公众或多 数当事人的场合,商法实行公示原则,要求将有关事实公诸于世。对于法律 行为的效力,各国商法大都采用客观主义的认定方法,即有关行为的内容及 含义的解释,以表示行为的客观表象为准,即使这种解释不利于表意人也不 得推翻。对于交易中的欺诈行为(如出具空头支票、欺诈性破产等),各国 商法规定了严厉的制裁措施。总之,现代商法中的登记主义、要式主义、公 示主义和严格责任主义规定的大量出现,在一定程度上缓解了市场变动和激 烈竞争给经营者带来的风险和压力。
  以上是关于商法的一些背景知识。这些知识虽然不属于律师考试的命题 范围,但对于读者理解掌握各商事法律的基本原理会有所裨益。大家知道, 商法和经济法都具有很强的实务性。对于为参加律师资格考试而阅读本书的 读者来说,把吸收知识与培养实际操作能力结合起来是十分重要的。因此, 在学习中,以下几点是需要注意的:(1)把握各法律及其各种具体制度的目 的、对象和有关的法律政策,以掌握规则的精神实质,而不可拘泥于法律条 文的表面字句;(2)联系实际,结合具体的事实场景,来理解法律规则的含 义,努力提高针对具体情况运用法律规则进行推理和判断的能力,而不可一 味死记硬背,囫囵吞枣;(3)把握相关制度和规则的联系,培养在实务中综 合运用法律知识的能力,而不可一得自矜,以掌握个别条文为满足。
需要说明的是,本书作为律师资格考试教材,不能不以我国的现行法律
为基本依据。我国的商事、经济立法正处在发展变化的过程中。一些已经颁 布的法律正在或将要被修订或重新制定。因此,今后我们将随时根据新的立 法成果,对本书的内容进行修改、补充或更新。

第一章 公司法




一、公司的概念

第一节 公司概论

  从法律上讲,公司就是以营利为目的而依法设立的具有法人资格的商事 组织。具体说,公司具有三个最基本的特征。
  第一,公司是法人。公司与其他商事组织如独资企业、合伙企业的主要 区别在于,公司具有法人的属性。公司的法人属性使公司财产与公司成员的 个人财产完全区别开来,从而使公司能够以自己的名义独立地从事民事活 动、享受民事权利和承担民事义务。因此,与独资企业、合伙企业不同,公 司的股东(出资人)对公司的债务的清偿责任仅以其出资额为限(即承担有 限责任)。这样,公司就能够大规模地吸收社会资金,形成严密的企业组织, 造就专门的管理层,实现资源的高效率的运用。
  第二,公司以营利为目的。所谓营利,就是获取经济上的利益。这通常 表现为通过生产、经营活动获取可以用货币单位计算的收益。作为公司目的, 这种收益应该是扣除成本后的增值部分,即利润。所以,我们在一般情况下 可以把营利目的简单地理解为获取利润。以营利为目的是公司与机关、事业 单位和社会团体法人的主要区别所在。也就是说,公司是一个营业实体。所 谓营业实体,主要表现为,首先,公司拥有营业财产,即人们为营利目的而 通过投资、借贷、积累等方式形成的属于公司的有组织财产;其次,公司从 事营业活动,即公司以营利为目的而运用营业财产所从事的各种生产经营活
动。
  第三,公司应依法成立。所谓公司依法成立包括三层含义:(1)公司成 立应依据专门的法律,即公司法和其他有关的特别法律、行政法规;(2)公 司成立应符合公司法规定的实质要件;(3)公司成立须遵循公司法规定的程 序,履行规定的申请和审批登记手续。
二、公司的种类
(一)公司的基本类型 以出资人的责任形式划分,在历史上有无限公司、两合公司、股份两合
公司、有限责任公司和股份有限公司五种公司类型。
  无限公司,指二人以上股东所组织,全体股东对公司债务负连带无限责 任的公司。所谓连带无限责任是指,公司财产不足清偿其债务时,股东应以 其个人财产清偿公司债务;在这种情况下,公司的债权人有权请求公司股东 中的任何一人或数人承担全部清偿责任。
  两合公司,指一人以上无限责任股东与一人以上有限责任股东所组织, 前者对公司债务负连带无限责任,后者仅负有限责任的公司。所谓有限责任, 是指股东以其出资额为限对公司的债务承担责任。两合公司实为无限公司的 变种,其无限责任股东经营企业,有限责任股东仅提供资本和分享利润,不 参与公司事务。
  股份两合公司,指一人以上无限责任股东和若干有限责任股东所组织的 公司。股份两合公司是借两合公司之名行股份有限公司之实,其不同于两合 公司之处有:①有限责任股东须为多人;②有限责任股份采取等额股票、公 开发行的形式募集;③有限责任股东组成股东会,监察公司事务。
有限责任公司,指二人以上出资组织,全体股东负有限责任的公司。

  股份有限公司,指全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公 司债务承担责任的公司。
  随着公司制度的发展,有些公司类型已经趋于消亡。所以,我国公司法 只规定了两种公司,一是有限责任公司,二是股份有限公司。
(二)本公司与分公司 本公司在实践中常常被称作总公司,是指一个公司法人的总机构,而分
公司则是本公司管辖之下的法人分支机构,没有单独的法人资格(《公司法》
第 13 条第 1 款)。分公司没有独立的财产;其财产属本公司所有。分公司不 独立享受权利和承担义务;其经营所得归属于本公司,其债务和其他责任也 归属于本公司。分公司可以在本公司授权范围内以自己名义进行业务活动, 也可以代表本公司进行诉讼,但其行为和诉讼的效力当然地及于本公司。这 意味着,本公司要承担分公司的经营失败的风险和其他风险。
  根据我国《公司登记管理条例》的规定,分公司的设立、变更和撤销, 必须向公司登记机关办理相应的登记手续。
(三)母公司和子公司 当一个公司拥有另一公司的相对多数股份因而能够对其加以实际控制
时,前者为母公司,后者为子公司。子公司具有法人资格,拥有独立的财产, 独立享受权利和承担责任(《公司法》第 13 条第 2 款)。一个母公司可以拥 有若干个子公司。一个子公司又可以成为别的公司的母公司。通过这种层层 控股的办法,可以吸收大量资金,形成庞大的企业集团。采用设立子公司的 办法进行投资,可以减少投资者的风险。但是,利用子公司进行欺诈和规避 法律的现象也不容忽视,所以,有些国家规定,在一定情况下,可以无视子 公司的法人资格,强制母公司对子公司的行为承担责任。
(四)本国公司与外国公司
  在我国,凡是依照中国法律在中国境内登记成立的公司,都是本国公司。 依照外国法律在中国境外登记成立的公司,则为外国公司。所以,外商在中 国设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业,都是中国 公司。但是,外国公司在中国境内设立的分支机构(如办事处),虽然也必 须经过中国政府批准,却不具有中国法人的资格,不属于中国公司。因此, 外国公司分支机构在中国境内进行经营活动的民事责任要由它所归属的外国 公司承担。
  
第二节 公司法总论

一、公司法概说
  公司法的概念,有狭义和广义之分。狭义的公司法专指被命名为《公司 法》的法律。广义的公司法是有关公司的组织与活动的法律规范的总称。
  从性质上讲,公司法首先是一种商事组织法,即规定公司的法律地位、 公司设立的条件和程序、公司的内部结构、公司股东的权利和义务、公司的 解散等直接关系公司组织的事项。其次,公司法也是商事行为法,主要是规 定与公司组织直接相关的一些公司行为,如募集资本、发行公司债、利润分 配等。
  公司法的内容,以强制性规范为主,也包括一些任意性规范。公司法规 范基本上属于实体性规范,但也包括某些程序性的规范。
  我国于 1993 年 12 月颁布了《公司法》。该法对公司组织和一系列公司 行为作出规定。在公司组织方面,该法规定了公司的设立、合并、分立、终 止、内部机构的设置及职权等等。在公司行为方面,该法规定了公司发起人 募股、出资人出资、公司财务管理、公司发行股份、转让股份、发行公司债 等等。除此之外,国务院还发布了一系列规范公司组织和行为的行政法规。 这些法规也属于广义公司法的范畴。
二、公司名称
  公司名称同一个人的名字一样,具有主体识别的作用。所以,我国公司 法规定,公司名称是公司成立必须具备条件之一。
公司名称的第一个意义是实现公司法人的人格特定化。为此,公司名称
必须含有足以与其他民事主体相区别的标记。根据我国的现行规定,在同一 登记机关的辖区内,同行业的企业不允许有相同或类似的名字。因此,一般 要求公司名称中必须冠以公司登记地的地名。而冠以“中国”、“中华”、 “全国”、“国际”字样的公司,则必须经国家工商行政管理局核准。同时, 公司名称还必须表明公司的法律性质。如,按照我国公司法的规定,凡为有 限责任公司者,其名称中必须含有“有限责任公司”字样;凡为股份有限公 司者,其名称中必须含有“股份有限公司”字样。
公司名称的第二个意义是公司商业信誉的维系和表彰。由于公司名称的
识别作用,一家公司长期的诚实经营和优良业绩能够通过公司名称得以传播 和标示。于是,公司名称便具有一定的经济价值。所以,在法律上,公司名 称权(又称商号权)既是一种人身权,又是一种财产权。作为财产权的公司 名称,是一种可以有偿转让的无形财产。公司名称权受法律保护。根据我国 反不正当竞争法规定,擅自使用他人的企业名称,使人误认为是他人的商品 的,为法律禁止的行为。
三、公司住所
(一)公司住所的意义 同自然人一样,公司也应该有自己的住所。住所的意义在于赋予民事主
体以空间上的确定性。住所的法律效用主要有:(1)据以确定公司的诉讼管 辖地(《民事诉讼法》第 22—31 条);(2)据以确定公司的受送达地点(《民 事诉讼法》第 79 条);(3)在一定情况下,可据以确定合同履行地(《民 法通则》第 88 条);(4)在一般情况下,据以确定公司的登记机关。
(二)公司住所的确定

  《公司法》第 10 条规定:“公司以主要办事机构所在地为住所。”当公 司只有一个办事机构时,即以该机构所在地为住所。若公司有位于不同地方 的两个以上的办事机构,则应确定其中一个为主要办事机构。习惯上,公司 在不同地方设有分支机构的,以公司总部为主要办事机构。但在法律上,应 以公司的登记为准。例如,某公司在北京、上海均设有办事机构,其登记的 主要办事机构在北京,但事实上公司机关设在上海。在这种情况下,应以北 京为该公司的住所。
  根据现行《公司登记管理条例》规定,申请设立公司,应当提交住所证 明,即“能够证明公司对其享有使用权的文件”。例如,房屋产权证、房屋 租赁合同等。
四、公司的权利能力和行为能力
(一)公司的权利能力 原则上,公司处于与其他民事主体平等的地位,应当同等地享有民事权
利。但是,基于公司固有性质和某些法律政策上的原因,公司在享受某些权 利上受到一定的限制。
  首先,公司不能享有某些只能由自然人享有的权利,如生命权、身体权、 婚姻权等等。
其次,公司在经营活动中的某些权利,要受到法律的限制。根据我国公
司法的现行规定,主要有以下两种限制。
  1.经营范围的限制。《公司法》第 11 条为了保护股东、债权人的利益和 维护经济秩序,对公司的经营范围规定了以下规则:
(1)公司的经营范围必须由公司章程作出规定。
  (2)公司的经营范围必须依法进行登记。这里所说的“依法”,主要指 依照公司法和公司登记管理条例。
(3)公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目,应当依法经过
批准,例如,经营金融业务,必须经过中国人民银行的批准。经营香烟零售 业务,必须经过烟草专卖局的批准。
(4)公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。根据《公司登记管理
条例》的规定,公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的,由公司登记 机关责令改正,并可处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款。但是,公司超范围 经营所订立的合同,如果不属于法律、行政法规限制项目的范围,则不应因 其超出经营范围而确认为无效,除非相对人为恶意(即在订立合同时明知或 应知该合同超出了公司的经营范围)。
  (5)公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以 变更其经营范围。具体说,公司变更其经营范围,首先必须按照公司法规定 的程序,由公司的股东会(指有限责任公司)或股东大会(指股份有限公司) 作出修改公司章程的决议,然后向公司登记机关申请变更登记。如果变更经 营范围涉及法律、行政法规规定必须报经审批的项目,则应在作出决议后先 报请有关部门批准,然后申请变更登记。
  2.转投资的限制。根据《公司法》第 12 条的规定,公司向其他公司进行 投资,必须遵守以下规则:
  (1)公司向其他公司投资,只能承担有限责任。也就是说,现行公司法 只允许公司成为其他有限责任公司、股份有限公司的股东。
(2)公司向其他公司的投资额必须符合规定。这就是:除了国务院规定

的投资公司或者控股公司外,公司向其他公司的累计投资额不得超过本公司 净资产的 50%。这里所说的“净资产”,指公司资产总额超过负债的部分; “累计投资额”,指公司以出资方式投入其他公司的现金、实物、无形资产 的帐面总值。这一规定的意义是,当公司的对外投资总额超过公司现有净资 产的 50%时,公司不得继续投资。在这种情况下,一般说来,只有随着公司 净资产的增加,对外投资额在公司净资产中所占比例降低到 50%以下,公司 才可以在这一法定比例的范围内增加对外投资。但是,在计算这一比例时, 公司接受被投资公司以利润转增的资本,不包括在内。也就是说,即使公司 的对外投资额已经达到净资产额的 50%,仍可以接受被投资公司以增配股份
的方式提供的利润分配。 在我国现阶段,以上规定有利于保护公司债权人的利益。因为,在转投
资比例高的情况下,公司债权人的清偿利益在很大程度上要依赖于转投资股 权的可转让性以及这些股权的事后变现值。如果债权人不得不接受以转投资 股权作为清偿,而这些股权难以转让变现或者其变现值低于清偿时的评估 值,那就等于让债权人承担公司的投资风险。
(二)公司的行为能力 公司是法人,具有法律上的团体人格,能够像自然人一样地按照自己的
意志实施行为。因此,凡为公司者,必具有完全的民事行为能力。
  公司的意志是通过公司的法人机关来形成和表示的。法人机关就是公司 的意思机关。公司的法人机关由股东会、董事会和监事会组成。它们按照公 司法规定的职责和程序,相互配合又相互制衡,构成一个完整的组织体。
公司的行为能力包括:(1)民事行为能力,即公司能够通过自己的意思
表示,设立、变更或消灭民事法律关系,独立地享有民事权利和承担民事义 务;(2)侵权行为能力,即公司因自己的行为致人损害时,应当承担民事责 任;(3)犯罪能力,即公司的行为违反法律,构成犯罪时,公司应依法承担 刑事责任。
五、公司资本
(一)公司资本的概念 公司资本,就是以营利目的而集聚在公司法人名下的财产。从某种意义
上说,公司就是一个资本实体,即整体化、人格化的财产集合体。
  尽管资本不是一个严格意义上的法律概念,它却是一个在公司法实务中 被经常使用的术语。其中较为常见的有:
(1)注册资本。又称帐面资本、核定资本,指公司章程预先规定公司有
权筹集的全部资本。
(2)发行资本。指公司向社会募集的资本。
(3)未发行资本。指注册资本中尚未募集的部分。
(4)认购资本。指出资人同意缴付的出资总额。
(5)实缴资本。指认购资本中出资人已经缴付的出资。
(6)未缴付资本。指认购资本中出资人应缴付而未缴付的出资。
(7)催缴资本。指公司已向出资人发出缴付催告的未缴资本。
(二)资本三原则 现代公司作为资本的集合体,其信用基础寄托于自身资本的真实和稳
定。这种真实和稳定不仅对公司自身的生存和发展,而且对于社会的交易安 全,都至关重要。所以,大陆法上有所谓“资本三原则”,即资本确定原则、

资本维持原则和资本不变原则。我国公司法对有限责任公司和股份有限公司 的规定,均贯彻了这些原则。
  1.资本确定原则。即要求确保公司作为资本实体拥有必要的财产基础。 在如何实现资本确定的问题上,存在着两种不同的体制。一是传统大陆法的 体制,它要求公司设立时,其资本总额必须全部募足。这种体制虽然对资本 的确定提出了严格的要求,对确保公司拥有必要财产十分有力,但由于过于 僵硬,增加了设立公司的难度和成本。二是英美法的体制,即授权资本制, 它允许公司在成立时只募足其注册资本的一部分(但不得低于法定最低比 例,如日本为发行股份总数的 1/4),其余部分则授权董事会在公司成立以 后根据公司业务需要再行募集。这种体制使公司的设立较为容易,成立后的 资金运作也较为便捷,并且能够在其他有关制度的配合下给予债权人以较充 分的保障。目前,多数大陆法国家已经转为采用授权资本制。我国《公司法》 目前实行的是严格化的传统大陆法体制,它要求公司资本于成立时全部募足 并且全部缴足。
  2.资本维持原则。又称资本充实原则、资本拘束原则,即要求公司维持 与资本总额相当的财产。这一原则是资本确定原则的进一步延伸,其本意就 是要在公司成立后的动态过程中保持实有资本额的相对稳定。为了保证公司 拥有充足的财产,现代公司法设立了许多强制性的规范。例如,我国《公司 法》规定,出资人缴纳出资后,必须经法定验资机构验资(第 26、91 条), 股东对非现金出资的实际价差负连带补偿责任(第 28 条),公司成立后,发 起人、股东不得抽回出资(第 34、93、209 条),股票发行价格不得低于票 面金额(第 131 条),除公司法规定的特殊情况外,公司不得收购本公司的 股票(第 149 条),公司的利润,只有在弥补亏损和提取公积金、公益金之 后,才能进行分配(第 177 条)。这些都是资本维持原则的体现。
3.资本不变原则。即要求公司的资本额确定之后,非依法定程序,不得
减少。也就是说,对公司资本额的减少实行严格限制是公司法的一项基本政 策,其目的在于维护公司的生命力和债权人的利益。在我国公司法上,限制 资本减少的程序规则包括:(1)须编制资产负债表和财产清单;(2)须经 股东大会作出决议;(3)须于减资决议后的法定期间内向债权人发出通知并 且公告;(4)债权人有权在法律规定的期限内要求公司清偿债务或者提供相 应的担保;(5)公司减少后的注册资本不得低于法定的最低限额;(6)须 向公司登记机关办理变更登记。(公司法第 103、186、188 条)
六、公司股份
(一)股份的概念 首先,对公司而言,股份是以货币价值量计算的均等的资本单位或单位
资本。这些单位资本的总和就是公司的股本。股份有限公司的资本募集,总 是将发行资本分为等额股份,由投资者认购。有限责任公司的资本募集,也 可以采用这种方式。所以,无论对股份有限公司还是对有限责任公司,股份 的概念都是适用的。
  其次,对股东而言,股份是股东基于出资而享有的法律地位和权利的总 称。所谓股东,就是股份的持有人,亦即公司的出资人。一个股东拥有股份, 并不意味着他拥有公司的任何现实财产,而是意味着他享有由股份代表的股 东资格及相应的权利。股东的权利是一种集合权利,主要有:(1)收益权, 即享受利润分配和其他财产分配的权利,包括①股息权,②红利权,③其他
  
盈余分配权;(2)表决权,即出席股东大会并且就议决事项参加投票表决的 权利;(3)知情权,即了解公司业务情况、查阅公司章程、股东会会议记录、 公司财务会计报表的权利;(4)其他权利,如请求召开股东大会的权利,对 股东大会、董事会的违法决议提起诉讼的权利,等等。
(二)股份的种类
  1.普通股、优先股、后配股。普通股有两种含义。第一,在不存在特别 股(即优先股、后配股)的情况下,指全体股东享有的权利平等的股份。第 二,在存在特别股的情况下,指后于优先股而先于后配股获得利润分配的股 份。
  优先股是指,依据公司章程或股份发行条件,享有某种优先权的股份。 这种优先权通常为利润分配的优先权。也就是说,公司分配利润时,首先偿 付优先股的股息,如有剩余,再分配给普通股。如为参与分享的优先股,在 获得股息后,还有权与普通股共同平均分配剩余利润。一般情况下,优先股 和普通股享有同等的表决权,但可以限制优先股的表决权。也可以发行定期 回赎的优先股。公司发行优先股的意义在于增加股票的吸引力,以便早日完 成公司资本的募集,或者迅速获取新的资本以应急需。
  后配股就是最后享受利润分配的股份。在存在后配股的情况下,通常是 在向普通股偿付股息后,将剩余利润的全部或部分分配给后配股。后配股的 发行有三种情况:①发起人认购;②对股份认购者的奖励(例如,认购 10 股普通股,赠送 1 股后配股);③对发起人或者职工的奖励。
我国公司法尚无特别股的具体规定,但《公司法》第 135 条规定:“国
务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类的股票,另行作出规 定。”可见,我国立法并不排除设立特别股的可能性。
2.记名股、无记名股。记名股是将股东姓名记载于股票的股份。在记名
股的场合,公司设有股东名册,故股东权利并不完全依附于股票。持有记名 股票的人,若在股东名册上无记载,不得对公司主张股东权。记名股票遗失, 可以按照公司法的规定,办理失效宣告和补发手续。记名股转让时,应于背 书和移交股票后,由受让人向公司办理登记入册。
无记名股是指不将股东姓名记载于股票的股份。这种股份的股东权利完
全依附于股票,凡持票人均可主张其股东资格。无记名股的转让时,只需在 合法场所将股票交付于受让人,即可发生股权转移的效力。
3.额面股,无额面股。额面股,又称票面金额股、面值股,指股票票面
标明一定金额的股份。额面股的票面金额必须一致,其同次发行的价格和条 件也应当相同。额面股的发行价格可以等于或高于票面金额,但不得低于票 面金额。
  无额面股,指股票不标明金额,只标明每股占公司资本的比例,故又称 比例股。目前,一些国家(如法国、德国)已禁止发行无额面股。我国《公 司法》第 132 条第 2 款第 3 项关于股票应当载明票面金额的规定,实际上等 于禁止在我国发行无额面股。
  4.表决权股、无表决权股。表决权股,指享有表决权的股份。公司法奉 行一股一权原则,故通常的表决权股为单一表决权股。但在有些国家,也允 许以章程设定多重表决权股。较为常见的现象是所谓管理股(即董事、监事 等管理人员所持股份)享有二个或多个表决权。
无表决权股指不享有表决权的股份。这也属于一股一权原则的例外,通

常由公司章程设定。常见无表决权股有:①无表决权的优先股;②股东持股 超过章程规定限额的部分;③公司自己持有的本公司股份。
七、公司债券
(一)公司债券的概念 公司债券是指公司依照法定条件和程序发行的、约定在一定期限内还本
付息的有价证券。发行公司债券是公司以借贷方式向公众筹集资金的一个重 要方式。与发行股份相比,公司债券利率固定,风险较小,易于吸引投资者, 但必须到期还本付息,对公司有一定压力。所以,发行公司债券必须经过严 格的经济测算并做好相应的资金准备。
(二)公司债券的种类
  1.记名公司债券、无记名公司债券。公司债券可分为记名债券和无记名 债券。记名债券记载债权人的姓名,可挂失,其转让一般须采用背书方式, 并须将受让人姓名记载于公司债券存根簿。无记名债券不记载债权人的姓 名,不挂失,其转让以证券在合法场所的交付为满足。
  2.有担保公司债券、无担保公司债券。有担保公司债券是指公司为债券 的还本付息提供了一定担保的公司债券。按照所提供的担保的种类不同,又 有所谓抵押担保公司债、质押担保公司债、保证担保公司债,以及设备担保 公司债、证券担保公司债等等。
无担保公司债券就是仅以公司信用为基础而无任何财产担保的公司债
券。这种债券通常是由信誉卓著的大公司发行的。有时候,这种债券设有一 定的附款以取信于债权人。例如,规定公司不得对本公司财产设定抵押权, 在本次公司债券清偿前不得另行发行新的公司债券,本次发行公司债券所筹 得的资金将用于指定的用途而不得派作他用,等等。
3.可转换公司债券、非转换公司债券。可转换公司债券指可以转换为公
司股份的公司债券。持有这种债券的人,可以在一定时候向公司办理转换手 续,从而由债权人变为股东;持券人享有办理或不办理转换手续的选择权。 发行可转换公司债券,实际上属于公开募集股份的一种形式,故应遵守股票 上市的有关规则。按照我国公司法的规定,发行可转换公司债券的公司,必 须经股东大会决议,并制定具体的转换办法,然后报国务院证券管理部门批 准。根据国务院 1997 年 3 月 25 日发布的《可转换公司债券管理暂行办法》 的规定,目前在我国境内只有上市公司和重点国有企业能够发行以人民币认 购的可转换公司债券。发行可转换公司债券,应当在债券上标明“可转换公 司债券”的字样。
  非转换公司债券指不能够转换为公司股份的公司债券。凡未标明为可转 换公司债券的,均为非转换公司债券。
(三)公司债券的发行
1.发行公司债券的条件
  根据我国《公司法》第 161 条的规定,发行公司债券必须符合规定的条 件。这些条件归纳起来,包括以下六点。
  (1)公司净资产。股份有限公司的净资产额不低于人民币 3000 万元, 有限责任公司的净资产额不低于人民币 6000 万元。
  (2)已有公司债。公司有已经发行而未偿还的债券的,其累计总额不超 过公司净资产额的 40%。
已经发行过债券的公司,有下列情形之一的,不得再次发行公司债券:

①前一次发行的公司债券尚未募足的;②对已发行的公司债券或者其债务有 违约或者延迟支付本息的事实,并且仍处于继续状态的。
(3)收益水平。公司最近 3 年平均每年的可分配利润足以支付公司债券
1 年的利息。这里所说的“可分配利润”,是指公司年度利润在依法缴纳各 种税款并依法弥补亏损和提取公积金、公益金以后的余额。这里所说的“公 司债券 1 年的利息”,在有以往发行而未偿还的公司债券的情况下,应为累 计债券总额的年利息。
  (4)资金用途。筹集的资金投向应符合国家产业政策。发行公司债券募 集的资金,必须用于审批机关批准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支 出。
  (5)债券利率。拟发行的公司债券,其利率不得超过国务院限定的利率 水平。
  (6)其他条件。国务院可以在以上条件之外,对公司债券的发行规定其 他的条件。
  《公司法》第 172 条还规定,发行可转换公司债券的,除具备发行公司 债券的条件外,还应当符合股票发行的条件。
2.发行公司债券的程序 根据我国《公司法》的规定,发行公司债券应按以下程序进行:
(1)决议。股份有限公司、有限责任公司发行公司债,应当由董事会制
订方案,股东会作出决议。国有独资公司发行公司债券,应由国家授权投资 的机构或者国家授权的部门作出决定。(第 163 条)。
(2)审批。股东会或者国家授权机构作出发行公司债券的决议或决定
后,公司应当向国务院证券管理部门申请批准。申请批准时,应提交公司登 记证明、公司章程、公司债券募集办法、资产评估报告和验资报告。(第 163 条、165 条)
国务院证券管理部门对公司提出的发行公司债券的申请进行审查,对符
合公司法规定条件的予以批准,不符合的则不予批准。该部门在审批时,还 必须服从国务院确定的公司债券的发行规模。(第 164 条第 1 款)
国务院证券管理部门如果发现已经作出的批准不符合公司法的规定,应
当予以撤销。此时,如果被批准的公司债券尚未发行,应停止发行;如果已 经发行,应当向认购人返还所缴款项并加算银行同期存款的利息。(第 164 条第 2、3 款)
(3)公告。发行公司债券的申请经批准后,应当公告公司债券募集办法。
该办法应当载明下列主要事项:①公司名称;②债券总额和债券的票面金额;
③债券的利率;④还本付息的期限和方式;⑤债券发行的起止日期;⑥公司 净资产额;⑦已发行的尚未到期的公司债券总额;⑧公司债券的承销机构。
(第 166 条)
  (4)发行。公司债券的发行方法,可分为直接发行和间接发行两种。直 接发行就是由公司自己向公众募集和接受应募。间接发行就是公司委托他人 向公众募集和接受应募。间接发行又分为承销发行和代销发行两种。承销发 行就是将公司债券的发行交证券商承销,无论债券是否全部售出,承销人均 应向公司付清全部价款。代销发行就是将公司债券的发行委托他人代销,代 销人收取手续费,债券不能全部售出时,代销人不负责任。我国《公司法》
第 166 条第 2 款第 8 项规定公司债券募集办法中必须载明“公司债券的承销

机构”,可见立法者只认可承销发行这一种方法。在我国,目前只允许有证 券经营权的金融机构承担公司债券的承销业务。
  发行公司债券,必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿 还期限等事项,并由董事长签名,公司盖章。(第 167 条)
  公司债券的募集采用公告方式进行。发行公告除载明公司债券募集办法 中的有关事项外,还应载明公司债券的发行价格和发行地点。公司债券的发 行价格可以高于或低于债券票面金额,即溢价发行或折价发行。发行公告在 性质上属于合同法上的要约。而公众的应募行为则属于承诺。应募的方式, 有填写应募书和当场购买两种。应募人填妥应募书并交给发行商,合同即告 成立。合同成立后,应募人负有按期付清价款的义务,发行人负有在价款收 讫时交付债券的义务。当场购买方式适用于个人购买,通常以现金支付,属 于即时清结的合同。
  公司在发行公司债券后,应当制作并置备公司债券存根簿。发行记名公 司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:①债券持有人的姓名或 者名称及住所;②债券持有人取得债券的日期及债券的编号;③债券总额, 债券的票面金额,债券的利率,债券的还本付息的期限和方式;④债券的发 行日期。发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券总额、 利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。(第 169 条)
(四)公司债券的转让
  公司债券可以转让。其转让应当在依法设立的证券交易所进行。转让价 格由转让人与受让人约定。记名债券的转让,由债券持有人以背书方式或其 他法定方式交付与受让人,并由公司将受让人的姓名(名称)和住所记载于 公司债券存根簿后,始发生效力。无记名债券,由债券持有人在依法设立的 证券交易所将该债券交付给受让人后,即发生转让的效力。(第 170、171 条)
八、公司财务、会计
(一)财务、会计制度的意义 财务、会计制度是公司法上的重要制度。财务制度是指公司的资金管理、
成本费用计算、营业收入分配、货币管理、财务报告、清算和纳税等方面的
规范。会计制度是指公司的会计记帐、会计核算、会计监督等方面的规程。 会计制度是公司财务制度的具体实现。公司必须依照法律的规定,结合本公 司的实际情况,建立自己的财务会计制度。
公司财务、会计制度的意义有五:(1)完善企业管理,提高经济效益;
(2)保护公司股东的合法权益;(3)保护债权人的合法权益;(4)保护国 家的财政利益;(5)实现国家的执法监督。
  公司的财务会计制度,除了适用《公司法》的有关规定外,还要适用一 系列的法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定,例如《会计法》、《税 收征收管理法》、《审计条例》、《企业财务通则》、《企业会计准则》等 等。我国《公司法》关于公司财务、会计制度的规定,包括两方面的主要内 容:一是财务会计报告制度,即公司应当依法编制财务会计表册和制作财务 会计报告;二是收益分配制度,即公司在年度分配时应当依照法律的规定和 股东会的决议,将所得利润和其他收入用于缴纳税款、提取公积金和公益金, 以及分配股东。
(二)公司的财务会计报告制度

  公司的财务会计报告是指公司的业务执行部门在每一会计年度终了时制 作的反映公司财务会计状况和经营效果的书面文件。公司的财务会计报告制 度主要包括以下规则:
  1.财务会计报告的制作人。公司的财务会计报告应当由公司业务执行部 门制作,具体说,就是由有限责任公司的董事会或执行董事、股份有限公司 的董事会负责制作。
  2.财务会计报告的制作时间。公司的财务会计报告应当在法律规定的时 间内制作,具体说,就是必须在每一会计年度终了时制作完成(第 175 条第
2 款)。根据《会计法》的规定,会计年度的终了时间为公历 12 月 31 日。
  3.财务会计报告的构成。根据《公司法》第 175 条的规定,公司的财务 会计报告是由一系列的财务会计报表及附属明细表组成的,其中包括:
  (1)资产负债表。资产负债表是指反映公司在某一特定日期财务状况即 月末、年末公司全部资产、负债和所有者权益情况的会计报表。它是根据“资 产=负债+所有者权益”这一会计公式,按照一定的编制要求编制而成的。 所谓资产,是指公司所拥有或者控制的能以货币计量的经济资源,包括各种 财产、债权和其他权利。公司的资产可分为流动资产、长期投资、固定资产、 无形资产、递延资产和其他资产。所谓负债,是指公司所承担的能以货币计 量、需要以资产或劳务偿付的债务。所谓所有者权益,是指股东对公司净资 产的所有权(即股权),包括股东投入公司的资本以及所形成的资本公积金、 盈余公积金和未分配利润等。
通过资产负债表,可以了解公司在某一特定日期所掌握的经济资源及其
构成、公司承担的债务以及投资者拥有的权益,评价公司的变现能力和偿债 能力,考量公司资本的保值增值情况,评估公司的资本结构和财务实力,预 测公司未来的财务状况变动趋势。
(2)损益表。损益表是指反映公司在一定会计期间(月份、年度)内利
润(亏损)情况的报表。在损益表中,将一个会计期间内的营业收入与同期 营业成本进行配比,求出这一期间的净利润(亏损)。因此,损益表所提供 的各项指标表现了公司一定时期经济活动的过程和结果。
通过损益表,可以了解公司某一时期实现净利润或发生亏损的情况,分
析公司利润计划的执行情况及利润增减变化的原因,评价公司经济效益的高 低,判断公司的盈利能力以及未来一定时期内的盈利趋势。
(3)财务状况变动表。财务状况变动表是综合反映公司在一定会计期间
内营运资金的来源、运用以及增减变动情况的会计报表。它的项目分为营运 资金来源和营运资金运用;二者的差额即为营运资金增加或减少的净额。它 与公司的资产负债表和损益表配合使用,有助于了解和分析公司的经营状 况。
  (4)财务情况说明书。财务情况说明书又称会计报表附注,是为了帮助 理解会计报表内容而对报表中的有关项目和其他有关情况所作的解释。其说 明的事项包括:所采用的主要会计处理方法,会计处理方法的变更情况、变 更原因,非经常性项目的说明,财务会计报表中有关重要项目的明细资料, 等等。
  (5)利润分配表。利润分配表是反映公司利润分配和年末利润节余情况 的会计报表。它是按照公司利润的分配去向和分配程序建立的。该表的纵向 为项目设置,主要有:利润总额、税后利润、可供分配利润、未分配利润等
  
栏目;该表的横向为本年实际和上年实际两个栏目。
  4.财务会计报告的送交、置备和公告。向股东送交、置备或公告财务会 计报表是公司的义务,其意义在于保证公司的股东能够获得有关公司经营和 财务的信息,以便维护他们的合法权益。这里所说的“送交”,指有限责任 公司应当按照公司章程规定的期限将财会报表送交各股东。“置备”,指股 份有限公司应当在召开股东大会年会的 20 日以前将财会报表置备于本公 司,供股东查阅。“公告”,指以募集方式成立的股份有限公司必须公告其 财务会计报告。(第 176 条)
(三)公司的收益分配制度
  1.公司的收益分配顺序。公司的收益分配是指通过公司的董事会或者执 行董事提出方案,经公司股东会或股东大会批准,依法将公司利润和其他收 益进行分割。公司收益分配为年终分配。这种分配以公司利润的存在为前提。 公司收益分配的法定顺序如下:(1)缴纳所得税;(2)在公司已有的 法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的情况下,弥补亏损;(3)提取法 定公积金;(4)提取法定公益金;(5)有限责任公司按照出资比例,股份
有限公司按照股份比例,对股东进行分配。(第 177 条) 我国《公司法》在规范公司收益分配时,重点规定了有关公积金、公益
金的规则。依法提取法定公积金、法定公益金,是公司的一项重要义务。公
司如违反这一义务,除应当被责令如数补足应当提取的金额外,还可能被处
以 1 万元以上 10 万元以下的罚款(第 216 条)。
  2.公积金。公积金是为将来扩大公司经营规模和弥补亏损,依法从公司 的营业利润和其他收入中提取的一种储备金。其用途主要有:①增加公司资 本,即公司在没有亏损的情况下,可以通过股东大会决议将公积金的一部分 扩充为公司的资本,并将相应的股权按出资比例或其他方式分配给股东;② 弥补公司亏损;③法律、法规规定的其他用途。(第 179 条第 1 款)
股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时,应按股东原有股份
比例派送新股或者增加每股面值。但是,法定公积金转为资本时,所留存的 该项公积金不得少于注册资本的 25%。(第 179 条第 2 款)
公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是依照法律的强制性
规定从利润和其他收入中提取的公积金。任意公积金是在从税后利润中提取 法定公积金以后,经股东会决议提取的公积金。
法定公积金按提取的来源不同,又分为盈余公积金和资本公积金。盈余
公积金的来源是公司的税后利润。按照我国《公司法》的规定,法定盈余公 积金的提取比例为税后利润的 10%(第 177 条第 1 款)。资本公积金的来源 是公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财 政主管部门规定列入资本公积金的其他收入(如,法定财产重估增值,接受 捐赠的价值等)(第 178 条)。
公司法定公积金累计额达到公司注册资本的 50%以上时,可不再提取。
(第 177 条第 1 款)
  3.法定公益金。法定公益金是法律规定必须从公司的税后利润中提取的 用于本公司的职工集体福利基金(第 180 条)。按照我国《公司法》的规定, 法定公益金的提取比例为税后利润的 5%至 10%(第 177 条第 1 款)。
(四)关于公司会计帐册的禁止性规定 公司的会计帐册是以会计凭证为依据,连续地、系统地、全面地、综合

地记录和反映公司各项业务活动的内容,并以相互联系的专门格式的帐页组 成的簿籍。会计帐册是编制财务会计报表的依据,也是合法分配公司利润的 根据。保证会计帐册的合法性、真实性和完整性,对于公司财务会计报告制 度和收益分配制度的实施,具有十分重要的意义。
  有关会计帐册的操作规则,主要由会计法及其相关法规规定。我国《公 司法》第 181 条规定,公司不得在法定会计帐册以外另立非法会计帐册,也 不得以个人名义为公司资产开立存储帐户。在我国当前的现实生活中,一些 企业把帐外建帐和公款私存作为逃避国家税收和审计监督的手段。这些做法 也为企业抽逃财产、损害债权人利益和个人贪污、集体私分开了方便之门。 为了杜绝这类行为,《公司法》第 211 条还特别规定了对另立非法帐册和公 款私存行为的处罚措施。
九、公司的合并、分立
(一)公司的合并 公司合并就是二个以上的公司合为一个公司。合并有两种形式:一是吸
收合并,即合并各方中,吸收方保留,被吸收方解散;二是新设合并,即合 并以后形成一个新的公司,合并各方解散。(第 184 条第 2 款)
  合并是企业实现规模经营,增强市场竞争能力的重要途径。合并也可以 成为困境企业资产重组、走向复兴的一条出路。
无论采用何种方式合并,都必须按照下列程序进行。
  1.合并协议和决议。由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财 产清单。合并协议通常由各方的业务执行机关(董事会或执行董事)进行谈 判,签订合并协议,并编制资产负债表,然后将合并协议提交各自的股东大 会股东会议决。各方股东会作出批准的决议后,合并协议始得生效。(第 182、
183 条,第 184 条第 3 款)
  《公司法》第 183 条的规定,合并一方为股份有限公司的,必须经国务 院授权的部门或者省级人民政府批准。
2.公告。合并决议作出后,合并各方应当自作出合并决议之日起 10 日内
通知其债权人,并于 30 日内在报纸上至少公告三次。(第 184 条第 3 款) 公司合并时,合并各方的资产和债务,应当由合并后存续的公司或者新
设的公司承继。(第 184 条第 4 款)
  3.提供清偿或担保。公司法为保护债权人的利益,特赋予债权人以公司 合并时的异议权。如果债权人认为公司的合并将给自己的债权实现带来不利 影响,有权请求清偿或提供清偿之担保。这种请求的提出,不以债权到期为 限。但这种异议权仅得在法定期间内行使,否则合并的确定性无法保证。我 国《公司法》第 184 条第 3 款规定,债权人自接到通知书之日起 30 日内,未 接到通知书的自第一次公告之日起 90 日内,有权要求公司清偿债务或者提供 相应的担保。对于债权人在法定期间内提出的清偿请求或担保请求,公司若 不予满足,则不得合并。在法定期间内,债权人若未向公司提出清偿或担保 的请求,则视为承认合并。承认合并的债权人,其债权继续有效,由合并后 存续或新设的公司负责清偿。
  4.登记。在完成以上程序后,应办理合并登记。其登记形式包括:①合 并后继续存续的公司,办理变更登记;②因合并而解散的公司,履行注销登 记;③因合并而新设的公司,履行设立登记。合并未经登记的,法律不予承 认。(第 188 条)
  
  需要指出的是,近一个世纪以来,企业合并(兼并)已经成为与反垄断 法密切相关的领域。因为,托拉斯的形成及其对市场的控制,往往借助了企 业兼并的手段。当今各发达国家均制定了针对垄断性兼并的立法。在我国, 反垄断法已经列入立法规划。
(二)公司的分立 公司分立就是一个公司分为二个以上的企业法人。其方法有二:一是原
公司解散,在此基础上形成二个以上新的法人;二是原公司继续存在,由其 中分离出来的部分形成新的法人。公司分立可以用作企业扩大规模的手段, 例如,以分离出来的公司吸收他人投资。公司分立也可以用于企业调整经营 结构,例如,将分立的部分企业转让。当然,有时公司分立也可成为一种反 垄断措施(即,对垄断性的公司实行强制分立)。
  公司分立的程序,大体上与公司合并相同。实践中,公司分立常常发生 损害债权人的情况,因而在实务中应当尤其注意认真执行《公司法》第 185 条和第 217 条第 1 款的规定,切实保护债权人的知情权和异议权。
十、公司的解散、清算
(一)公司解散和公司清算的概念 公司解散,指已成立的公司基于一定的合法事由而丧失营业能力。解散
的公司,除因合并、分立、破产而解散的外,必须经过公司法上的清算程序,
才能归于消灭。 公司清算是指解散的公司清理债权债务,分配剩余财产,了结公司的法
律关系,从而归于消灭的程序。
  解散和清算的区别和联系在于,解散是一种法律事实,它构成法人消灭 的原因;清算是一种法律程序,它构成法人消灭的过程。解散是清算的前提, 清算是解散的结果。
(二)公司解散的事由和效果
  1.解散的事由。公司解散的事由,大体上可分为两类情形,一是自愿解 散,二是强制解散。
(1)自愿解散,就是基于公司股东的意志而发生的解散。自愿解散的事
由,根据《公司法》第 190 条的规定,包括三种情形:①公司章程规定的营 业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;②股东会决议解散;③ 因公司合并或者分立而需要解散。
(2)强制解散,就是基于国家强制力的作用而发生的解散。我国《公司
法》第 192 条规定,公司违反法律、行政法规的规定被依法责令关闭的,应 当解散。这里所说的“责令”,可以是行政命令,也可以是法院判决。在我 国,公司因违反法律、行政法规而可能被责令关闭的情形主要有:①违反《公 司法》的行为,如,公司采取欺诈手段隐瞒重要事实而取得公司注册的(第
206 条),公司成立之后无正当理由超过 6 个月未开业的,或者开业后自行 停业连续 6 个月以上的(第 225 条);②违反其他法律的行为,如,严重侵 犯消费者权益的(《消费者权益保护法》第 50 条),严重污染环境的(《水 污染防治法》第 38 条、《大气污染防治法》第 33 条),等等;③违反行政 法规的行为,如,违反公司登记管理规定的(《公司登记管理条例》第 58、
59、62、66~69、71 条)。 公司不能清偿到期债务,被人民法院依法宣告破产的,理论上也属于强
制解散的一种,但应当适用破产法规定的清算程序。(第 189 条)

  2.解散的法律效果。符合法律规定的解散事由一旦发生,公司即进入解 散的事实状态。这种事实状态,于法律上产生如下效果:
  (1)除合并、分立和破产的外,解散的公司应当依照公司法规定的程序 进行清算。
  (2)解散的公司,其法人资格仍然存在,但公司的权利能力仅限于清算 所必要的范围内。在清算期间,公司超越其清算范围所为的民事行为无效。
  (3)公司原有的法定代表人和业务执行机关丧失权力,由清算人接替 之。
(三)公司清算的程序 公司清算分为破产清算程序和非破产清算;前者适用破产法规定的程
序,后者适用公司法规定的程序。非破产清算又分为普通清算和特别清算。 普通清算即公司自行清算,是公司在没有法院干预和债权人参与的情况下, 通过清算人进行的清算。而特别清算是在某些法定的特殊情形下(通常为清 算遇有显著障碍时或者存在可能损害债权人利益的情况时)适用的,在法院 直接干预和债权人参与下的清算程序。我国《公司法》没有规定特别清算程 序。
我国《公司法》规定的清算程序包括以下步骤:
  1.成立清算组。在我国的公司立法中,清算人称作“清算组”,这意味 着清算人必须由二人以上组成。按照《公司法》第 191 条的规定,在自愿解 散的情况下,有限责任公司的清算组应由股东担任,股份有限公司的清算组 人选应由股东大会确定。在强制解散的情况下,清算组成员应由有关主管机 关从股东、有关机关及专业人士中指定。
2.清算组的职权和义务。根据《公司法》第 193、195、197 条的规定,
清算组主要有以下职权:
  (1)接管公司财产。清算组就任后,应当立即着手清理公司财产,编制 资产负债表和财产清单。
(2)了结现务,收取债权和清理债务。清算组就任后,应当立即着手结
束公司对外的一切未了结事务。对于公司拥有的债权,应予收取。对于公司 所负的债务,应当在债权申报和制定清算方案的基础上予以清偿。在处理有 关事务中,清算组有权对外代表公司,有权以公司名义参与诉讼活动。清算 期间,公司不得开展新的经营活动。
(3)分配剩余财产。债务清偿完毕后,公司财产还有剩余的,清算组应
当按照《公司法》规定的办法,将剩余财产分配给股东。
(4)清算结束时,制作清算报告和办理公司注销登记。 清算组成员应当忠于职守,依法履行职责。如有隐匿财产、对资产负债
表或者财产清单作虚伪记载或者于清偿债务前分配公司财产者,按照《公司 法》第 217 条第 2 款的规定处理。利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵 占公司财产的,按照第 218 条第 2 款的规定处理。
  清算组成员因故意或重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担 赔偿责任。(第 198 条第 3 款)
  3.债权申报。清算组应当自成立之日起 10 日内通知债权人,并于 60 日 内在报纸上至少公告三次。债权人应当自接到通知书之日起 30 日内,未接到 通知书的自第一次公告之日起 90 日内,向清算组申报债权。债权人在申报债 权时,应当说明有关情况,并提供证明材料。清算组应当对申报有据的债权
  
进行登记。(第 194 条) 清算组不按上述规定通知或者公告债权人的,应依照《公司法》第 117
条第 1 款的规定给予处罚。
  4.清算方案。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 在公司财产能够清偿公司债务的情况下,应当制定清算方案,报股东会或者 有关主管机关确认。(第 195 条第 1 款)
  清算方案应包括的项目有:①支付清算费用;②支付职工工资和劳动保 险费用;③缴纳所欠税款;④清偿公司债务。(第 195 条第 2 款)
  5.剩余财产的分配。清算方案执行完毕,公司如有剩余财产,由清算组 按如下办法分配给股东:有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限 公司按照股东持有的股份比例分配。(第 195 条第 3 款)
  6.清算的终止。根据我国《公司法》的规定,公司清算可以因两种事由 而终止:
  (1)公司具备破产原因。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财 产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破 产。在法院裁定宣告公司破产后,清算组应当办理清算事务的移交。(第 196 条)
(2)清算完结。清算组在清偿债务,分配剩余财产完结后,应当制作清
算报告,报股东大会或者有关主管机关确认,并报送公司登记机关,申请注 销公司登记和公告公司终止。如果清算组未申请注销公司登记,则由公司登 记机关吊销其公司的营业执照,并予以公告。(第 197 条)
十一、公司的民主管理
(一)民主管理机构
  1.工会。根据我国《工会法》规定,工会是职工自愿结合的工人阶级的 群众组织,其主要职能有:(1)维护职工合法权益;(2)组织职工参加本 单位的民主管理和民主监督;(3)通过各种教育,提高职工素质,调动职工 的劳动积极性。该法规定,在中国境内的企业、事业单位、机关中工作以工 资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,均有依法参加和组织工 会的权利。
《公司法》第 16 条第 1 款规定,公司职工依法组织工会,开展工会活动,
维护职工的合法权益。按照《工会法》的规定,企业、事业单位、机关有会
员 25 人以上的,可建立基层工会委员会;会员不足 25 人的,选举组织员 1 人,组织会员开展活动。
  2.职工代表大会。职工代表大会是我国国有企业中职工民主管理的基本 形式。《全民所有制工业企业法》对职工代表大会的职权作了明确规定。并 规定,工会委员会是职工代表大会的工作机构。
  《公司法》第 16 条第 2 款规定,国有独资公司和两个以上国有企业或者 其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司,依照宪法和有关法 律的规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。因此,这类公司 应当同时建立工会和职工代表大会。
(二)公司决策中的职工参与制度
  1.有关职工切身利益的决策。《公司法》规定,有限责任公司、股份有 限公司在研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险 等涉及职工切身利益的问题时,应当事先听取公司工会和职工的意见,并邀
  
请工会或者职工代表列席有关会议。(第 55、121 条)
  2.其他重要决策。《公司法》规定,有限责任公司、股份有限公司在研 究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会和 职工的意见和建议。(第 56、122 条)
十二、《公司法》对外商投资企业的适用
  《公司法》第 18 条规定:“外商投资企业的有限责任公司适用本法,有 关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的,适 用其规定。”根据这一规定,有关《公司法》对外商投资企业的适用问题, 应主要掌握以下两点:
  1.外商投资企业中,只有采用有限责任公司形式的才适用《公司法》。 我国法律规定,中外合资经营企业必须为有限责任公司,中外合作经营企业 和外资企业可以为有限责任公司,也可以为其他形式的企业(例如合伙、负 无限责任的独资企业,但不能为股份有限公司)。因此,采用其他形式的外 商投资企业不适用《公司法》。
  2.有关外商投资企业的法律有特别规定的,适用其规定。这里所说的特 别规定,是指与《公司法》不相一致的规定,以及《公司法》没有的规定。 这些规定主要有:
(1)关于公司出资的特别规定。主要有:中外合资、合作经营企业的外
方出资比例一般不得低于注册资本的 25%;中外合资、合作经营企业的出资 可以在营业执照签发以后缴清,也采用分期缴付的办法;中外合资、合作经 营企业的任何一方转让出资权益时,必须经其他各方的同意;中外合作经营 企业的投资可以不计出资比例,而依约定分配收益和分担亏损;中外合资经 营企业、外资企业的注册资本不得减少;中外合作经营企业的注册资本除因 投资总额和生产规模等变化确需减少,并经审查机关批准减少的外,不得减 少。
(2)关于公司设立程序的特别规定。主要有:中外合资、合作经营企业
的设立申请,以合营(合作)企业协议、合同为必备文件;设立外商投资企 业,必须经过国家对外贸易经济合作部或者国务院授权的部门和地方政府批 准;外商投资企业必须确定一定的经营期限,报审查机关批准。
(3)关于公司组织机构的特别规定。主要有:中外合资、合作经营企业
不设股东会和监事会;中外合作经营企业可以不设董事会,而设联合管理机 构;中外合资、合作经营企业由合营(合作)一方担任董事长的,应由他方 担任副董事长;中外合资经营企业的董事会人数由合营各方协商确定,董事 会成员由合营各方委派和撤换,正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别 担任;外资企业的组织机构,可以由外商自己决定。
  (4)关于公司收益分配制度的特别规定。中外合作经营企业可以在合同 中约定外国合作者在合作期间先行回收投资的办法;合作企业还可以约定外 国合作者在缴纳所得税前回收投资,但必须报经财政税务机关批准。
  (5)关于公司解散和清算的特别规定。中外合资、合作经营企业的自愿 解散,由董事会(或者合作企业的联合管理委员会)决定,报审批机关批准; 中外合资经营企业解散时,由董事会提出清算的程序、原则和清算委员会人 选,报企业主管部门审核并监督清算;中外合作经营企业可以约定,合作期 满时,合作企业的全部固定资产归中国合作者所有,合作企业的债务由中外 合作者按照约定承担责任。
  
第三节 有限责任公司
商事法学
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