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国际技术贸易



内容简介


  本书全面介绍了国际技术贸易的基本理论,系统论述了国际技术贸易过 程中的各种问题,包括技术商品的特征、技术市场的结构、国际技术贸易的 特点、国际技术贸易的基本内容和万式;技术贸易过程中的可行性研究、谈 判、签订合同和履约等步骤;各种技术贸易合同的基本内容,技术价格的构 成和估算、支付方式、税费;有关国际技术贸易的各国法律、国际公约和协 定等。并附录了有关的法规和合同格式,便于查阅和参考。
  本书适合作为高等院校有关专业的《国际技术贸易》课程的教材,也可 以作为涉及国际技术贸易业号的有关干部、技术人员和管理人员的参考书。
  
国际技术贸易

第一章技术贸易概论
         第一节技术和技术转让 一、技术
1.技术的含义 关于技术(Technology)的含义,国际学术界和一些国际经济组织曾先
后给技术下过一些定义,世界知识产权组织(WIPO)1977 年出版的《供发展 中国家使用的许可证贸易手册》中所下的定义是:“技术是指制造一种产品、 应用一项工艺或提供一项服务的系统知识”,这是目前国际上公认的比较完 整的定义。
2.技术的特征
  (1)技术是人们从事生产活动的知识、经验和技能。这里的“生产活动” 指制造产品、应用工艺和生产管理服务三大内容,它们是生产活动中有机的 组成部分。而那些非生产性活动中的知识,例如人们在衣、食、住、行和文 娱体育活动中的经验和技能,虽然也经常称它们为“技术”,但它们一般都 不包括在技术的范畴内。
(2)技术是一种无形的知识,它具有商品的属性。技术可以用文字、数
据、图表、公式和配方等方式记录下来,经验和技能也可以储存在人的头脑 中,这种无形的知识与有形的商品完全不同。技术属于认识论的范畴,有形 的物品如生产设备不属于技术。技术所有人既可以自己使用这种技术,也可 以通过转让的方式传授给他人使用,并获得一定的报酬。因而,技术既有使 用价值,也具有交换价值,它具有商品的属性。
(3)技术是系统的知识。这种系统性通常包括从产品设计、生产实施、
生产管理乃至市场开拓、经营销售等各个环节的知识、经验和技能。根据知 识的内容,可以把技术划分为产品技术和管理技术两大类。产品技术包括产 品的原理和设计、制造方法和工艺、使用方法和维修等;管理技术指生产的 组织和管理方法,包括产品发展的研究、生产计划的制订、各部门的协调以 及质量管理、成本管理和经营销售等。产品技术和管理技术是现代化生产过 程中不可缺少的两个部分,先进的产品设计和工艺设备,加上科学的管理方 法,可以使生产率成倍地增长。
3.科学与技术的区别
  科学和技术是两个不同的范畴。在现代生活中,“科学”和“技术”二 词经常连在一起被广泛使用,但科学和技术是两个不同的概念。
  科学是以自然界(或社会)的事实为基础,探索自然界(或社会)的本 质和普遍规律,科学研究成果表现为新的现象的发现、新的科学原理和理论 的建立和发展,研究成果一般与生产实践没有直接联系。例如自然科学中的 数学、物理学、化学、天文学、生物学都属基础科学,这些领域中的研究成 果,如达尔文的进化论和爱因斯坦的相对论都不能直接应用于生产。基础科 学研究成果只有经过进一步的应用和开发研究,才可能产生新的技术,直接 用于生产过程。
  科学和技术虽然属不同的范畴,但它们有着紧密的联系,科学的进步是 技术发明的先导,而技术的进步又促进了科学的发展。
二、技术转让

1.技术转让的概念 技术的所有人与他人达成协议,允许他人使用自己所拥有的技术,这种
转让称为技术转让(TechnologyTransfer)。出让技术的一方称为供方或出 让方(Licensor),获得技术使用许可的一方称为受方或受让方(Licensee)。 联合国贸易发展组织(UNCTAD)1981 年起草的《国际技术转让行动守则(草 案)》中,对技术转让所下的定义是:“转让关于制造一种产品、应用一项 工艺或提供一项服务的系统知识”。显然,该条 文中引用了世界知识产权 组织对技术的定义。技术转计是系统知识的转移,或者说是技术使用权的转 让。
  技术转让可分为有偿的和无偿的两种。有偿的技术转让是指在转让过程 中,供方从受方获得一定的报酬,这种商业性的技术转让称为技术贸易。不 论是在国内还是在国际上,绝大多数的技术转让都是通过技术贸易的方式进 行的。无偿的技术转让只是少数,它主要是指两国政府间以技术援助方式所 进行的免费技术转让,或以交换技术情报、学术交流、技术考察等形式进行 的转让。
2;技术贸易的基本特征 技术贸易与一般商品贸易一样,同属买卖活动,但技术贸易有其自身的
特征,其基本特征有以下两方面:首先,技术贸易的标的是无形的知识,而
一般商品贸易的标的是有形的货物;其次,技术贸易大多是技术使用权的转 让,而不是技术所有权的转让,下面述及的技术贸易,主要是指技术使用权 的转让,在一般商品贸易中,卖方把货物出售给买方后,卖方即失去了对货 物的所有权,而买方取得了货物的所有权。在技术贸易中,供方把技术转让 给受方后,供方仍然保持技术的所有权,受方只是获得了技术的使用许可, 并没有获得技术的所有权。在一般情况下,供方可以再把技术转让给第三方, 而受方未经供方的许可却无权把技术转让给他人。
技术贸易可以是单纯的技术知识交易,但实际上技术贸易往往既包含了
技术知识的转让,也包含了与实施技术相关的机器设备的买卖。前者你为软 件(SoftWare),后者称为硬件(HardWare),两者可以结合在一起交易, 但单纯的硬件买卖,则不属于技术贸易范畴。也就是说,如果在一笔交易中, 只有机器设备的买卖,而下带有任何相关技术知识内容的转让,那么这种交 易就不同技术贸易,而是一般的商品贸易。

第二节技术商品


  在技术贸易中,技术是一种特殊形态的商品,称为技术商品,本节将从 商品的角度出发,分析技术商品不同于实物商品的各种特征。
一、技术商品的概念
  技术商品具有一般商品的属性,它是劳动的产物,用于交换,具有价值 和使用价值。一项新技术的研究和开发,不仅需要一定的费用,而且要消耗 大量的劳动,特别是复杂的创造性的脑力劳动,因而技术具有价值。新技术 在使用过程中能明显提高劳动生产率,产生经济效益,所以它也具有使用价 值,其大小由效益来决定。世界上每年都开发出大量的新技术,但并非所有 的技术都可以作为技术商品来进行交易。技术要成为商品必须具备下列条 件:1.技术具有明显的经济效益只有当技术在使用过程中能大大提高劳动生 产率,取得的经济效益明显超过开发技术的消耗时,这种技术才能成为商品, 也就是说技术商品必须具有较大的使用价值。使用价值越大,交换价值也就 越大。有一些技术发明,虽然在开发过程中耗费了大量的精力和财力,但由 于它不能给技术使用人带来明显的经济效益,就不会有人愿意使闭这种技 术,它也就不能成为技术商品在市场上交易。
2.技术具有独占性
  公开的、可以无偿占有的技术不能成为商品,这类技术包括已过保护期 的专利技术,失去保密性的专有技术和其他非专利的公开技术,使用这些技 术虽然也可能产生明显的经济效益,为社会创造财富,但由于它们可以无偿 地使用,因而不能成为技术商品。只有那些被技术所有人独占的技术,才能 成为商品,这类技术包括专利技术和专有技术。获得“专利权的技术,具内 容虽然是公开的,但他人在其专利保护期内不得随意使用,只有通过有偿转 让才能获得使用权。专有技术是不公开的,完全处于秘密的状态,只有通过 有偿的转让,他人才能获得和使用这种技术。
3.技术所有人愿意出让技术
  技术所有人愿意转让其技术是技术成为商品的基本条 件。技术发明人 最初进行研究和开发某项技术,一般不是为了转让或出售,而是为了解决本 企业的技术难题,以提高本企业的劳动生产率,创造更大的经济效益。只有 在一定的条 件下,例如通过技术转让可获得更大的利润时,技术所有人才 会愿意出让其技术。
技术能否用于转让还受到各国技术贸易法律的制约,一些重要的涉及国
防的高级工业技术的转让,往往受到各国政府的控制,例如西方发达国家的 高级电子通讯技术和新一代计算机制造技术的转让,以及相应的技术产品的 出口,都受到这些国家政府的干涉。某些技术(例如核军事技术)的转让还 受到国际条 约的制约。
4.社会对技术有明显的需求 一项技术发明即使获得了专利,向社会公开,但如果社会对该技术没有
明显或迫切的需求,或该技术在解决同一生产难题的各类技术中处于竞争劣 势,就不会有人需要这种技术,因而它不具有商业价值。社会对某项技术的 需求越迫切,其商业价值就越高。
  综上所述,技术商品可定义为:通过在生产中的应用,能为应用者创造 财富的具有独占性的用于交换的技术成果。
  
二、技术商品的特点
  技术商品除了具有实物商品的一般属性外,还具有不同于实物商品的特 性。一般来说,技术商品具有以下四方面特点:
1.先进性和实用性 作为商品进行交易的技术成果应是一种创造发明,技术方法具有创造
性,技术产品具有新颖性。当技术应用于生产时,能比现有的其他同类技术, 取得更大的经济效益,如果技术不具备这种先进性,就不可能成为商品,先 进性是技术商品的基本特征。当然,先进性是相对的,例如同一技术在某一 国家或地区可能不属于先进的技术,但在另一个国家或地区却是先进的技 术,它照样可以作为商品进行交易。
  技术商品是实用的技术成果,它能直接应用于生产,大大提高生产效率, 创造更多社会财富。有的技术在生产中实施时比较复杂,不易掌握,难以取 得显著的效益,这种技术就缺乏实用性,不易成为技术商品。
2.单一性和共享性 一项技术发明作为商品,其数量只有一个,而实物商品通常是以批量形
式存在的。技术商品通常是单件生产的,一项新技术的研究和开发,需要集 中人力和物力,经过一定时间的努力,才可能取得成功。而实物商品通常采 用批量生产的方式,单件生产是少数,当市场容量较大、生产能力较强的情 况下,批量越大,效益就越好。
技术供方可以把同一技术转让给多个受方。虽然技术的所有权只有一
个,但其使甲权可以是多个。受方可以各自独立地实施同一技术,因此技术 交易实际上是对技术商品使用权共同分享。对于实物商品来说,其所有权和 使用权一般都只有一个,商品一经出售,卖方即失去了对商品的所有权,无 权继续支配和使用该商品,也不可能把同一产品出售给多个买主,随着商品 交易的完成,商品的所有权和使用权都转移到买方手中。
3.不等价交换性和交换的增值性
  技术商品的交换是不等价的,技术的交换价值一般总是超过或远远超过 其自身的价值,即技术转让费一般都高于研制技术的费闻,这样技术供方才 有利可图。只有在特殊条 件下,如技术的专利有效期限临近、技术已经过 多次转让等,才可能出现技术的转让费低于技术研制费的情况。
技术商品的使用价值一般又大于交换价值,即技术产生的经济效益高于
技术转让费,使技术受方能获得一定的利润,不然就难以成交,因而交换具 有增值性。当然,这种增值性只是一般而言的,因为技术的使用价值只有在 技术实施后才能显示出来,受方在交易前对技术使用价值的评价和鉴定带有 一定的风险。在某些情况下,也可能出现投产后不增值的现象,即技术产生 的经济效益还不能补偿技术的转让费用。
  实物商品的价值取决于生产商品所耗费的材料和必要劳动时间。在实物 商品交易中,商品基本上遵循等价交换的原则,与技术商品的不等价交换明 显不同。
4.信息性和垄断性 技术商品是知识型的商品,而知识是以信息的形态存在的,因此技术商
品具有信息性。技术的供方为了达到交换目的,必须向市场提供技术的信息, 技术的需求方为获得所需要的技术,必须在大量的技术商品信息中寻找目 标。技术商品的交换过程主要是技术信息的转移和流通。

  技术作为信息具有广泛传播的特点,为了防止技术信息被他人随意利 用,技术所有人通常惜助专利法来进行保护或持技术内容于秘密状态,因而 技术具有独占性。技术的独占性和单一性,决定了技术商品的垄断性。由于 技术所有人对市场的垄断,使技术商品的价格具有很大的不确定性和随意 性。目前,世界上一些尖端的技术基本上为西方发达国家及其跨国公司所掌 握,在向发展中国家转让技术时,往往利用其垄断地位,随意抬高技术商品 的价格,以获取高额的利润。
三、技术商品的寿命
1.技术商品寿命的概念 技术商品与实物商品一样是有寿命的。一项新技术从发明构思开始,经
过扩散传播,直至最后失去交换价值或被淘汰,这个过程所经历的时间,称 为技术商品的寿命。技术商品的寿命可分为商业寿命和自然寿命两种,商业 寿命以技术失去交换价值作为结束,自然寿命以技术因被淘汰而失去使用价 值为结束。
2.决定技术商品寿命的因素 决定技术商品寿命的因素与实物商品有所不同。实物商品的寿命是由有
形损耗和无形损耗共同决定的,而技术商品的寿命完全由无形损耗来决定 的。
实物商品的损耗可以分为有形损耗和无形损耗。有形损耗指实物商品(如
机械、电子设备)在使用过程中因为磨损、老化等原因,而使商品变得陈旧 或功能降低。有形损耗既降低了商品的价值,也降低了商品的使用价值。无 形损耗指由于技术的进步而引起商品的贬值,贬值的原因可分为两种情况, 一种是由于改进了原有的技术方法、生产工艺或管理方法,使生产同一商品 的成本降低,导致商品价格的下降。另一种是由于出现了更先进的同类产品, 使原有商品的竞争力减弱,导致被迫降价出售。无形损耗只影响商品的价值, 而不影响商品的使用价值。有形损耗和无形损耗共同决定了实物商品的寿 命。
技术商品是一种无形的知识,在使用过程中不存在有形的损耗,因此技
术商品的寿命完全由无形损耗来决定。技术商品的无形损耗可分为两种情 况:
(1)技术传播面的扩大和传播时间的推延,使技术商品的交换价值变
小。
  随着技术传播面的逐渐扩大,技术商品会逐步贬值,技术转让的次数越 多,转让的范围越广,其转让价格就越低。而且,技术商品也会因为保护期 限的原因,随时间的椎延而贬值。例如一项专利技术的保护期限为 20 年,随 着保护期的临近,其转让价格可远远低于保护期之初的价格。当保护期满后, 该专利技术就成为社会的公共财富,任何人都可以无偿使用这种技术,这意 味着技术商品己失去了交换价值,其商业寿命随之结束。但如果这时还没有 出现新的一代技术来取代该技术,则该技术虽然不能作为商品进行转让,但 人们还照常使用它,仍具有使用价值,因而技术商品的自然寿命并没有结束。
  (2)新一代技术的出现,取代了原有的技术,使原技术商品贬值或淘汰。 由于现代科学技术的飞速发展,一项新的技术往往还没有普及或还没有 达到保护期限,就被更新的技术所取代,使原有技术很快贬值,以致淘汰。 当新一代技术比老一代技术能带来更大的效益时,就不会有人愿意采用老技
  
术,必然导致老技术的淘汰。被淘汰的技术不仅失去了交换价值,也失去了 使用价值,因此其商业寿命和自然寿命都结束了。在现代,由于各个领域内 的技术更新换代周期普遍缩短,所以这种无形的损耗,在决定技术商品寿命 中占主导地位。
  同时,技术更新换代的加快,导致技术商品的寿命不断缩短。在高技术 领域内,这种情况尤为明显,以电子计算机技术为例,第一代计算机(电子 管)的寿命是 12 年,第二代计算机(晶体管)的寿是 7 至 8 年,第三代计算 机(集成电路)的寿命是 5 至 6 年。当前,第四代电子计算机使用了高集成 度的电路,使计算机速度大大提高,成本大幅度下降。目前,美国、日本和 西欧的高新技术产品的发展周期一般为 5 至 7 年,电子产品和化工产品的发 展周期更短。因此,一项新技术如果不尽快投入生产,几年后也许就落后了。
  
第三节技术市场


  技术市场狭义的理解是指在一定时间和地点进行技术商品交易的场所。 广义的技术市场是指技术商品的供求双方在交换活动中所反映的各种关系的 总和。我们下面谈及的技术市场都是指广义的技术市场。技术市场不同于一 般的商品市场,也不同于劳务市场和金融市场,在市场的结构、功能和作用 等方面,技术市场具有自身的特点。充分认识技术市场,对于开展技术贸易 是十分必要的。
一、技术市场的结构和类型
  技术市场是技术商品交换关系的总体。从这个意义上来说,技术市场由 以下三个部分构成:
1.交易活动的当事人 当事人主要包括技术商品的供方、受方和中介方。供方以开发技术的研
究机构为主,这种机构可以是独立的,如科研机构和高等院校,也可以是从 属于生产企业的研究机构。供方还可以是生产企业.通常它转让的技术是已在 生产中应用并证明有效的成熟技术。
  技术商品的受方以生产企业为主,尤其是大中型工业企业对技术的需求 量较大,是受方的主体。
中介方是一种为供方和受方牵线搭桥的机构,使他们能找到各自交易的
对象。中介机构多种多样,如专利代理机构、技术交易所和技术咨询公司等。
2.交易的内容 技术交易的基本内容是专利技术使用权、专有技术使用权和商标使用权
的转让,还包括技术咨询、技术服务和技术培训等。近 20 多年来,计算机软
件也成为技术交易的内容之一。在生产设备的交易中,有时也含有技术交易 的内容,但交易的侧重点不在技术转让,这种交易通常称为技术设备交易。
3.为交易服务的设施和手段
  为技术交易服务的主要设施是技术商品信息的储存设备,如专利技术信 息的计算机网络系统,它为专利文献的检索提供快速的服务。为技术交易服 务的手段主要是各种媒介,如世界著名的德温特专利情报出版公司定期出版
《世界专利索引》(包括微缩胶卷和磁带),及时向世界各地传播其收集的
最新专利技术信息。我国的一些中介机构经常采用举办技术交易会、利用新 闻媒介传播技术信息或在交易场所展示技术说明书和技术产品样品等手段来 推销技术商品。
  根据技术交易的内容,技术市场可分为多种类型。从技术的形态划分, 可分为软技术(软件)市场、技术设备(硬件加软件)市场和技术服务市场; 从技术保护形态划分,可分为专利技术市场和专有技术市场;从技术水平划 分,可分为高新技术市场和普通技术市场,也可分为创新技术、成熟技术和 标准化技术三大市场;从市场的范围划分,可分为国内技术市场和国际技术 市场。
二、技术市场的功能
1.技术成交的媒介功能 技术市场是一个信息量十分庞大的信息市场,技术商品的供方、受方和
中介方都能在市场上获得技术商品生产信息和需求信息,使供方能找到技术 的需求者,受方能获得所需要的技术。因此,技术市场对技术成交起了一个

媒介的作用。这种媒介功能是技术市场最基本也是最重要的功能。 技术商品通常是根据某种特定的需要而生产出来的,只有在特定的生产
条 件下才能使用,所以需求方一般是有限的,如果没有技术市场的信息媒 介,供方就难以知道技术需求方在何处,同样由于技术商品的单一性,需要 某种技术的受方也难以找到该技术的供方。
2.贮存和扩散信息的功能 技术商品的供方为了达到推销的目的,受方为了找到所需的技术,都需
要把供和求的信息贮存在一定的系统中,以便这些信息向社会公开的传播和 扩散。中介机构通常贮存了大量的技术供求信息,并通过信息的传播,为供 方和受方找到各自的交易对象。有一些供方(主要是研究开发机构)为了及 时了解有关生产领域的技术供需情况,以便有目的地开发新技术,也贮存了 大量的相关信息。一些受方(主要是大型生产企业)为了及时掌握与本企业 产品相关技术的发展动态,以便及时利用最新技术,往往建立了与产品相关 的技术情报库。
  从国际技术市场来看,世界上许多国家都建立了专利信息网络系统,这 些系统一般都贮存了近三百多年来在世界上公布的专利说明书 4000 万件左 右,并且每年储入新报导的专利说明书约 100 万件,通过计算机的分类检索, 能快速获得所需要的专利技术信息。可以说,这种专利信息网络是目前技术 信息贮存量最大、传播功能最强的系统。
3.检验技术商品的功能
  无论哪种技术商品,都会在技术市场上受到检验。在技术交易中,受方 首先对技术商品的使用价值进行评估和鉴定,然后才作出是否进行交易的决 定。对成熟技术的评估相对比较容易,因为这种技术不论是技术所有人自己 使用或转让他人使用,其使用价值通常已在生产实践中得到证明。对一些新 开发的技术或不够成熟的技术的评估,就不太容易。对技术的评价不高、难 以鉴定或它在同类技术的竞争中处于劣势,都会使技术难以成交。因此,有 相当一部分技术商品在市场上并不能找到需求方。以专利技术为例,目前世 界各国平均专利实施量仅为专利批准量的四分之一左右。
4.对技术交易的服务功能
  中介方的服务是技术市场的一个重要功能。在现代技术贸易中,大量的 技术交易都是通过中介机构进行的,技术的供方要找到受方,受方要找到所 需的技术,通常都可以委托中介机构介绍,中介机构不仅力他们寻找交易对 象,而且还提供许多其他服务,例如为交易人提供技术信息咨询,为其出谋 划策;协调交易双方的关系,消除分歧,促进成交;监督双方履行交易合同 等。又如为受方进行技术招标,使中标的研究部门根据生产所需的技术,有 目的地进行开发,定期交付技术。
  技术市场的这些功能,对于各国经济的发展和促进科学技术的进步发挥 了巨大的作用。技术商品在技术市场上的转移和流通,大大促进了技术成果 转化为生产力,创造了巨大的经济效益,对各国经济的发展起着越来越重要 的作用。同时,生产对技术的各种需求信息,促使研究部门积极开发新的技 术,使技术不断更新换代。大量技术信息的传播和交流,促进了不同领域技 术的相互补充,使技术提高到一个新的水平。
三、技术市场的中介机构
在国际技术市场上,很早就出现了技术交易的中介机构,称为“技术转

让代办”,这种机构包括民间行业团体、技术承包企业和机械贸易商等。我 国国内的技术市场是近十多年来才形成的,中介机构发展迅速,数量猛增, 形式多样,有官办的、民办的和个人办的,有专营的和兼营的,如专利代理 机构、技术开发公司、对外技术贸易公司、技术咨询公司、技术交易所、外 商驻中国的办事机构等。
  中介机构的主要功能是服务,为技术交易双方疏通渠道,促进交易的达 成。中介机构的作用主要有以下几个方面:
1.收集和贮存技术商品的供求信息 技术商品信息是中介机构经营的主要资本,中斤机构从各种渠道收集信
息,如从专利信息系统、新闻媒介和接受客户的买卖委 托中获得供求信息。中介机构一般还与技术研究开发部门和生产企业建
立广泛的联系,它们是信息的重要来源。
2.传播和扩散技术商品的信息 中介机构通过各种形式传播技术商品的信息,如举办技术交易会,在广
播、电视、报纸上做广告,在一定场所展示技术商品的说明书和产品样品等。
3.协调技术商品的交易过程 技术交易包括寻找和选择交易对象、谈判和签约、合同的执行和技术的
实施过程。技术商品的受方可以向供方一次性总付费用,但在许多情况下,
受方为减少风险,采用分期支付或提成的方式支付,整个交易过程往往需要 很长时间,中介机构在这个过程中,通过提供各种服务,协调双方关系,保 证技术交易的顺利进行。
4.对技术商品信息进行综合和加工
  对技术商品信息进行综合、整理、筛选和加工,产生综合性的技术商品, 满足市场的需求,这是中介机构另一种经营内容。例如一些综合工程需要各 种技术,中介机构根据工程的需求,对分立的单项技术商品进行选择、加工 和组合,结合成为综合性的配套技术,以满足工程的需要。
中介机构作为技术商品的经营机构,只有确保技术商品的质量,才能取
得良好的信誉。中介机构应了解和熟悉自己所介绍的技术成果,并对技术成 果进行鉴定和证明,如审查供方对技术的所有权、技术的可靠性和成熟性、 技术的寿命和已转让的次数等,对技术的使用价值作出评估。对于受方,中 介机构应了解其对技术的消化和实施能力,帮助其进行可行性研究等。在此 基础上,技术商品的交易才能有效地进行。

第四节国际技术贸易

一、国际技术贸易的含义
  技术跨越国境的转让,称为国际技术贸易。技术的供方和受方应居住于 不同的国家,技术供方称为技术的输出方,技术受方称为技术引进方。
  如果技术供方和受方居住在同一国家内,供方是外国的子公司或受外国 公司控制的公司,而它所转让的技术不是在受方国家研究发展的技术,那么 这种转让是否属于国际技术转让,各国对此存在分歧,尚不能取得一致的意 见。许多发展中国家认为,虽然技术转让是在一国境内进行的,但是技术内 容的转移具有跨国性,应视为国际转让。而发达国家对此基本上持否定意见, 认为这种转让应视为国内转让。
  区别国内技术转让和国际技术转让是十分重要的,因为这两种转让的适 用法律不相同。各国技术转让的法规一般包括两部分,一部分适用国内技术 转让,另一部分适用本国企业的技术引进和技术输出。这两部分法规往往差 别很大。此外,国际技术转让有时还受某些国际公约的制约。
  一些发展中国家认为,如按国内法来管理外国子公司在本国的技术转 让,技术贸易受到的法律的约束要小得多,是不合理的,会损害本国的政治 和经济利益。我国支持这些发展中国家的意见。
二、国际技术贸易和国际商品贸易的区别
  国际技术贸易和国际商品贸易是国际贸易的两大组成部分,两者有很大 的区别。技术商品和实物商品是两种性质不同的商品,它们的市场结构和功 能也有很大的差别,因此决定了这两种贸易
的差异,这种差异可主要归纳为以下四点:
1.商品的性质不同 技术贸易的标的是技术商品,官是一种无形的知识,而商品贸易的标的
是有形的实物。技术商品可以不经再生产而多次出售,出售或转让后,技术
的供方并不失去技术的所有权,它出售或转让的仅是该技术的使用权、技术 产品的制造权和销售权等。实物商品一经出售,卖方即失去了对商品的所有 权,卖方无权继续支配和使用该商品,也不可能将同一商品出售给多个买主。
2.商品的交易过程不同
  技术贸易是一个持续时间较长的过程,它不仅包含了谈判和签约的过 程,还包含了技术的传授和技术的实施过程,合同执行的时间较长,而且交 易费用往往采取分期支付的形式,支付的时间和支付的数额与技术传授和实 施情况相联系。或采用提成费支付方式,技术受方根据技术使用后产生的经 济效益(产量、销售额、利润等),按一定的比例向技术供方定期支付提成 费,而一般的商品贸易通常是以现货方式进行的,买卖双方当场成交,钱货 两清。
3.贸易当事人的关系不同 技术贸易活动的双方当事人一般是同行,他们在传授和使用技术的过程
中,构成了较长时间的合作关系,但同时又构成了一种竞争关系。技术的受 方希望通过使用供方的技术,提高自己的生产能力,生产更多更好的产品, 而这些产品就可能与技术供方的产品在市场上发生竞争;技术供方既想通过 技术转让,获取更多的利润,又不想让对方成为自己的竞争对手,因此技术 供方总是想方设法对受方施加种种限制,如限制受方产品的销售区域等。在

一般的商品贸易中,当事人双方不一定是同行,通常也不存在这种性质的合 作和竞争关系。
4.政府干预的程度不同 各国政府对国际技术贸易的干预远远大于对国际商品贸易的干预。为了
维护本国的政治和经济利益,世界上大多数国家都采取立法和行政手段加强 对技术贸易的管理和干预。技术的转让,包括技术的输出和引进,都必须遵 循有关国家的法规。以我国的法律为例,涉及技术转让的法规有《中华人民 共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《涉外经济合同法》、《中 华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国个人 所得税法》、《中华人民共和国技术引进合同管理条 例》以及《技术引进 合同管理条 例施行细则》等。一些技术输出国,主要是经济发达国家,为 了控制尖端技术和保密技术的外流,通常规定对技术输出合同进行审批;许 多发展中国家规定,重要的引进技术协议必须报政府主管部门审批或登记后 才能生效。
  为了协调国际技术贸易中的各方关系,还制订了一些国际或地域性的协 定和公约,如《保护工业产权的巴黎公约》、《商标国际注册的马德里协定》、
《商标国际条 约》、《联合国国际技术转让行动守则(草案)》等,公约 的成员国,在国际技术贸易中必须遵循这些国际条 约。
一般的商品贸易与技术贸易相比,政府的干预要小得多,所涉及的法规
也少得多。 从以上的分析可以看出,无论是贸易过程还是贸易所涉及的各种问题,
国际技术贸易远比国际商品贸易复杂,难度也大得多。
三、国际技术贸易的意义和发展概况
1.国际技术贸易的历史 国际技术贸易或技术转让有着悠久的历史。早在公元 6 世纪,我国的养
蚕丝织技术就通过“丝绸之路”传到了中亚、西亚和欧洲各国。我国的造纸、
火药和印刷术三大发明也在 12 至 15 世纪先后传到了欧洲。西方的一些技术, 如意大利的眼镜技术和钟表技术于 16 至 17 世纪传到了中国。17 世纪以前, 由于交通和通讯条 件的限制,技术传播速度非常缓慢,从技术的发明到技 术向国外传播,一般要相隔几百年的时间。而且,各国的经济都以农业和手 工业为主体,社会生产力水平低,技术不发达,导致技术交流的数量十分有
限。
  17 世纪欧洲的工业革命,大大促进了商品经济的发展,也推动了技术的 进步。18 世纪以来,三大技术革命标志着世界科学技术的发展进入了崭新的 阶段,这三大技术革命的标志分别是 18 世纪中叶英国发明的蒸汽机和纺织机 技术,19 世纪电磁发明及其广泛应用和 20 世纪初的电子技术、原子能和空 间技术。目前,可以说已进入了以电子计算机、生物工程、激光技术和电子 信息等高技术为标志的第四次技术革命阶段。技术革命大大推动了社会生产 力的发展,也促进了技术贸易的迅速发展。
  现代国际技术贸易主要是从第二次世界大战以后发展起来的。二次大战 后,国际经济技术合作出现了新的局面,各国积极引进技术,推动本国经济 和对外贸易的发展。尤其是近 30 年来,国际技术贸易发展速度惊人,技术贸 易在国际贸易中所占的比重稳步上升,地位日趋重要,技术贸易成为国际贸 易的一个重要组成部分,根据联合国有关资料统计,60 年代中期,全世界国
  
际技术贸易额为 30 亿美元,70 年代中期为 120 亿美元,80 年代中期超过 400 亿美元,90 年代中期可达 1000 亿美元。西方经济学家估计,到 2000 年,全 世界技术贸易额将超过 2000 亿美元。
2.国际技术贸易的意义 国际技术贸易己成为国际经济活动中的一个重要内容,无论是经济发达
国家还是发展中国家都非常重视技术的引进,各国之所以重视技术引进,是 因为它对本国的经济发展起了巨大的推动作用。这种作用主要表现为它可以 节省技术研究和开发的投资,尤其是争取了时间,缩短了经济和技术现代化 的进程。
  科学技术是人类社会的共同财富,一个国家不可能拥有世界上所有的先 进技术,也不可能对所有的技术进行研究开发。一项先进技术的开发,通常 需要大量的人力、物力和财力,而巨需要经过一段时间的努力,才可能成功。 如果一个国家排斥引进外国先进技术,完全靠自己的力量去研究开发这些先 进技术,必然造成重复劳动,浪费大量的人力和财力,而且贻误应用技术的 时间,使本国的生产发展缓慢,经济停滞不前。
  引进同外技术需要支付一定的费用,但这种费用往往小于自身开发该技 术所需要的投资,而且使用该技术所产生的经济效益通常都远远超过这种费 用。例如,日本东洋人造丝公司曾化了 1000 万美元向美国杜邦公司引进了生 产尼龙的技术,而杜邦公司为了研究生产尼龙的工艺方法却化费了 2700 万美 元,这样日本东洋人造丝公司就节省了 1700 万美元,而且在很短的时间内, 把新产品投入了市场。日本是引进技术非常成功的国家,战后的日本从国外 引进了大量的先进技术,使日本从第二次世界大战后的经济落后国家一跃成 为世界第二经济大国。如果这些技术都要靠自己去研究和发展,估计要比引 进技术多花几倍甚至十多倍费用,也不可能在短短的 20 多年时间内就赶上世 界先进水平。
3.各国引进技术的概况
  技术引进是落后国家赶超先进国家、实现现代化的必由之路,这是被世 界近代经济发展史所证明了的一条 重要经验,无论是工业发展较早的美、 英等国,还是后来居上的日本,都是从这条 路走过来的。
18 世纪前的美国,工业和农业都很落后,为了实现工业化,它引进了大
量的技术,从 18 世纪开始,从英国引进了蒸汽机、钢铁冶炼、机器制造和铁 路运输方面的技术,并根据本国的资源特点,对这些技术进行了发展和刨新。 美国的水利资源较丰富,美国人首先把蒸汽钒用于船舶,使水运交通得到了 很大的发展,美国的高炉热鼓风技术需要优质的炼焦煤,美国当时缺乏这种 原料,而发明了用无烟煤做燃料的高炉技术,促进了钢铁工业的迅速发展; 在机器制造工业方面,经过技术的吸收和综合,福特公司推出了几百万辆汽 车,使汽车工业成为美国经济的重要支柱。到 20 世纪初,美国已成为世界第 一经济大国和科学技术中心,1913 年美国的工业产值已占世界的 38%,超过 英、法、德、日四个国家工业产值的总和。美国的崛起,有各种因素起作用, 但技术引进是一个十分重要的因素。当前,美国的经济和技术仍处于领先地 位,是技术的主要输出国,但在技术输出的同时,又积极引进技术,每年化 在引进技术方面的费用达 5~10 亿美元。美国还从世界各地网罗技术人才, 对维持技术优势起了重要的作用。
日本是第二次世界大战后,技术引进成效最大,受惠最多的国家,这是

举世公认的。在二次大战中,日本的经济遭到了严重的破坏,技术水平落后 西方国家 20 至 30 年。从 50 年代初开始,日本大量引进国外先进技术,从
1950 年至 1980 年共引进技术 3.6 万多项,耗资 l15 亿美元,引进项目之多、 范围之广超过任何其他国家。日本还投入大量资金对技术进行消化、吸收和 创新,很快地缩短了与世界先进水平的差距。战后的日本在技术上,只用 10 年时间就超过了法国,用 15 年时间超过了英国,用 20 年时间超过了原西德。 目前日本已成为世界第二经济大国,日本除了输出技术外,每年化在引进国 外先进技术的费用仍达到 10 亿美元。日本的发展经验表明,尽管日本是一个 资源贫乏、国土狭小、人口负担沉重、技术落后的国家,只要很好地运用技 术引进手段,就能使经济获得高速的发展。
  前苏联在十月革命后,为了加强薄弱的工业基础,从国外引进了大量的 技术设备,在第一个五年计划期间就引进了 100 多个项目,较快地建立了一 批现代化的工厂,填补了冶金、化工,采矿、燃料和机械制造等部门的空白。 据官方统计,第二次世界大战前,2/3 的苏联工业企业是在外国技术的援助 下建成的。70 年代,成套技术设备的进口量大幅度增加,内容涉及核能、宇 航、环保、医药、农业和海洋等各种学科以及钢铁、石化、采矿、机械等各 个部门。1975 年至 1980 年从西方进口的技术设备总额高达 290 亿美元。为 经济发展奠定了良好的基础。原苏联引进技术的特点是以设备为主,设备耗 资在总额中占 90%以上,软技术引进占的比例很小。
我国从建国初期就开始了技术引进工作,1979 年以前,我国以引进成套
技术设备为主,以软件技术引进为辅,引进项目 1000 多个,支出 100 多亿美 元,这种引进促进了一批骨干企业的建立,形成了较强的生产能力,促进了 国民经济的发展。1979 年以后,我国调整了技术引进的战略,把引进的重点 转移到软技术上。10 多年来,我国技术引进发展迅猛,第六个五年计划期间
(1981~1985 年)技术引进项目达 1552 个,合同金额 51.92 亿美元;而在
第七个五年计划期间(1986~1990 年)引进项目猛增到 2326 个,比“六五” 增长 49.9%,合同总金额达 152.11 亿美元,比“六五”增长 193.1%,而且 软技术引进项目达 1214 个,占总项目数的 52.2%。

第二章技术贸易的内容


  技术贸易的基本内容是专利使用权、商标使用权和专有技术使用权的转 让,下面各节就这三项内容分别加以说明。
  
第一节专利

一、专利和专利法
  专利(Patent)是指政府专门机构(如专利局)根据发明人的申请,认 为其申请符合本国专利法的规定,通过向其颁发证书,而授予发明人在一定 期限内,对其发明创造所享有的独占权利。
  这种独占权利称为专利权(PatentRight)。专利权是指在专利的保护期 限内,只有发明人才可以利用其发明创造,他人未经专利权人的许可,不得 以生产经营为目的,制造、销售、使用、进口其专利产品,或使用其专利方 法。
  专利法(PatentLaw)是各国经济立法中的重要法规之一,它是确认和保 护发明创造的专利权,调整专利权人与专利许可使用人之间的关系和其他各 种社会关系,促进科技进步和经济发展的法律制度。专利法的主要作用在于, 一方面要求发明人公开其发明创造,以便让社会公众了解其发明创造,并可 通过合法的途径利用其发明创造;另一方面在法律上保护发明人的专利权, 在一定期限内禁止他人侵犯其专利权,使发明人不致因公开其发明创造而遭 受损失。因此,实施专利法可以促进发明创造的公开化和商品化,对于发明 的推广使用、提高全社会的科学技术水平和促进生产的发展起到了积极的作
用。
  目前,世界上大部分国家都制定了本国的专利法。我国于 1985 年 4 月 1 日开始实施专利法,多年的实践证明,我国专利法不但保护了发明创造专利 权,而且调动了广大科技人员研究和开发技术的积极性,有力地促进了创造 发明的推广应用和国民经济的发展。至 1994 年底,我国的专利申请量累计已
达 43.9 万件,专利授权量累计达 22.3 万件,向我国申请专利的国家和地区
已达 70 个。为了使我国专利法更好地与国际惯例接轨,我国对专利法进行了 修改,并于 1993 年 1 月 1 日起实施修改后的专利法。
二、专利的类型
  发明创造可分为多种类型,世界各国的分类方法有一定的差别,但总的 来说是大同小异。我国专利法把创造发明分为三类:发明、实用新型和外观 设计。其中发明和实用新型属技术类型,外观设计属装饰类型。对于符合专 利法规定的这三类创造发明,分别授予发明专利、实用新型专利权和外观设 计专利。
1.发明
  发明(Invention)是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案, 这是我国专利法实施细则对发明的定义。根据这个定义,发明可分为产品发 明和方法发明两种类型。产品发明是指人工制造的新的独特的制成品,这种 制成品应是一种有形的物品,例如新的设备、装置和用品,新的化工原料和 化工产品等。方法发明是指为解决某一个问题而采取的具有独创性的技术手 段或措施,这种方法可以是直接用于制造产品的,例如新的机械加工法、化 学加工法和生物加工法,也可以是不直接用于制造产品的其它方法,例如新 的测试方法、化学分析方法等。
  由于发明分为产品发明和方法发明两种类型,因此发明专利又可分为产 品发明专利和方法发明专利两类。
2.实用新型

  实用新型(UtiliiyModel)是指对产品的形状、结构或其结合所提出的 适于实用的新的技术方案。实用新型专利保护的对象是有形的物品,无一定 形状的物品(如饮料、液态调味品等)不属实用新型的范畴。
  从本质上说,实用新型也是一种发明,只是技术水平低一些,所以又称 为“小专利”。发明通常是在技术原理上有创新,而实用新型只是在产品的 形状、结构的设计上有革新,一般不涉及到制造方法和工艺过程的技术原理。
3.外观设计 外观设计(Design)是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的
富有美感并适用于工业上应用的新设计。外观设计具有装饰功能,直接用于 工业产品上,具有实用价值。外观设计不涉及产品制造的技术原理。
  发明、实用新型和外观设计这三种类型,由于在性质和技术水平上存在 着差异,因而在专利申请的审查程序和专利保护期限方面有所区别。我国专 利法规定,发明专利的申请必须经过实质性的审查,而实用新型和外观设计 专利申请只要经过形式审查,要简单得多;发明专利权的保护期限为 20 年, 实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为 10 年。
  专利按上述创造发明的三种类型,可划分为发明专利、实用新型专利和 外观设计专利。此外,专利还可以从形态上分为产品专利和方法专利两大类。 产品专利是对产品直接的保护,他人不经专利权人许可,不得制造相同的产 品;方法专利首先是对方法的保护,按照国际惯例,辽延及对依该方法直接 获得的产品的保护。获得专利的产品和方法,分别称为专利产品和专利方法。
三、专利权
1.授予专利权的条 件 一项发明创造完成后,要取得专利权,就必须向专利局提出申请,经审
查符合授权条 件后,专利局才能授于专利权。
  我国专利法规定:授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创 造性的和实用性。
新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版
物上公开发表过、在国内公开使用过或青以其他方式为公众所知,也没有同 样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且尼载在申请日以后公 布的专利申请文件中。
创造性,是指与申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特
点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。 实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积
极效果。 我国专利法还规定:授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内
外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近 似。
  从上述的专利授权条 件来看,发明和实用新型应具有“三性”,而外 观设计实质上只要求具备新颖性。
  必须指出,专利法并不是对所有具备上述条 件的发明创造都给予保 护。各国专利法一般都明文规定,对某些发明创造不授予专利权,一种是不 符合国家和公众利益的发明创造,另一种是不适宜给予保护的发明创造。我 国专利法明确规定,对违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创 造,不授予专利权。例如赌博和吸毒工具、制造伪钞机器和会造成环境严重
  
污染的生产工艺等。我国专利法还规定对下列各项,不授予专利权:
(1)科学发现;
(2)智力活动的规则和方法;
(3)疾病的诊断和治疗方法;
(4)动物和植物品种;
(5)用原子核变换方法获得的物质。 上列各项中有的属不适宜授予专利权的,例如用原子核变换方法获得的
物质,通常涉及国防,有一定的保密性,既不宜公开,也不宜为发明人垄断, 因而不适合用专利方式予以保护。
2.专利权的内容 专利权是指专利权人对其发明创造依法享有的各种权利,这些权利的主
体是对其发明创造的独占权和允许他人实施其专利的许可权,其他还包括专 利可转让给他人等权利。专利权人对其发明创造的独占权,可以从产品专利 和方法专利两种情况分别予以说明。
  对于产品专利,以下四种行为具有独占性,受到大部分国家专利法的保 护。
(1)制造该产品;
(2)使用该产品;
(3)销售该产品;
(4)进口该产品。 对于方法专利,以下四种行为具有独占性,受到大部分国家专利法的保
护。
(1)使用该方法;
(2)使用依该方法直接获得的产品;
(3)销售依该方法直接获得的产品;
(4)进口依该方法直接获得的产品。 对专利方法的保护实际上延及对产品的保护,只要专利方法是用于或可
以目于制造产品的,则依该方法直接获得的产品也受到保护。如果专利方法
只能用于制造产品以外的目的,则只有第一种行为(使用该方法)是受保护 的行为。
我国专利法对上述这些行为均予以保护,任何单位或个人未经专利权人
许可,为生产经营目的制造、使用、销售或进口其专利产品,或者使用其专 利方法以及使用、销售或进口依照该专利方法直接获得的产品,都属侵犯专 利权的行为。
  产品专利和方法专利都涉及对产品的保护,但两者是有区别的。产品专 利对产品的保护是绝对的,他人不经专利权人的许可,用任何方法制造相同 的产品都是侵权行为,也就是说,他人即使使用与专利权人不同的方法制造 产品,只要产品与专利产品相同,就同侵权。方法专利对产品的保护是相对 的,只有按专利方法制造的产品才受到保护,如果他人使用了其他方法制造 相同的产品,则不构成侵权行为。
3.专利权的基本特征
(1)专有性 一项发明创造,一个国家的专利局只能授予一次专利权。同一内容的发
明创造有两个以上的申请人时,只能授予最先申请的人,其余人不能获得相

同的专利。 专利权一经取得,专利权人就享有对其发明创造的独占权利,对于他人
侵犯其专利权的行为,有权向法院提出诉讼,要求制止侵权行为,由侵权人 依法承担民事责任,赔偿损失,对情节严重的追究刑事责任。
(2)地域性 专利权的地域性是指一个国家授予的专利权,只在该国的领土范围内有
效,受到该国专利法的保护,而不受其它国家法律的保护。因此,在一国已 取得专利权的发明创造,如在别国没有取得专利权,则在别国的任何人都可 以自由利用这种发明创造,如制造其产品或使用其方法等,不需要取得专利 权人的许可,也不必支付使用费。所以,一项发明创造要想得到几个国家的 保护,必须向这些国家都提出专利申请并获得批准。
  目前,专利制度有向国际化的发展趋势,部分国家签订了一些国际条 约,规定一次性的国际专利申请可代替向多国的申请,获得的专利权在这些 国家都有效。例如,根据《欧洲专利公约》,世界各国的申请人都可以向欧 洲专利局提出专利申请,经欧洲专利局的统一审查和统一批准,申请人即可 在其指定的几个或全部的公约成员国取得专利权。这就打破了专利逐国申 请、逐国审批的传统,使一次申请所获得专利保护地域大大扩展,简化了申 请手续,给申请人带来很大的方便。
(3)时间性
  专利权是一种有时间限制的权力,法定期限届满后,权力自行消失。各 国对专利权期限的规定从 10 年至 20 年不等,起算的日期也不一样,大多数 国家是从专利申请有关文件提交专利局之日起算,少数国家从专利证颁发之 日起算,还有少数国家从公布专利申请之日起算。
我国专利法规定:发明专利权的期限为 20 年,实用新型专利权和外观设
计专利权的期限为 10 年,均自申请日起计算。
四、专利文献
1.专利文献的概念 各国专利法都规定,公开发明创造内容是申请和取得专利权的必要前
提,申请人向专利局提出专利申请,必须提交有关发明技术内容详细说明的
书面材料,作为专利局审批和公布的依据。这些材料由各国专利局公布出版 后,就成为专利文献。
专利文献的内容主要是专利申请说明书,它包括专利说明书、权力要求
书和摘要等。专利文献的内容还包括专利主管部门出版的各种检索工具书, 如专利公报、专利分类表、分类表索引等。专利说明书是专利文献的主体, 目前,世界各国公布的专利说明书,累计总量已达 4000 万件(其中一部分瞩 重复公布),并以每年约 100 万件的数量递增。
2.专利文献的作用 专利文献是在法律保护下公开报道发明创造的媒介,它的根本作用是促
进发明技术在世界范围内的传播,提高技术的利用率,促使科学技术尽快转 化为生产力,推动各国科学技术和经济发展。专利文献的这种根本作用,也 正体现了各国建立专利制度的目的。
  专利文献作为一种重要的可靠的档案材料,在技术、经济和法律方面起 着重要的情报作用。专利文献的具体作用主要有以下几个方面:
(1)为技术贸易提供重要信息

  专利文献是开展技术贸易的重要信息来源。需要技术的一方可通过查阅 专利文献,经过对有关技术的筛选和比较分析,找到所需要的技术和技术转 让方。从专利文献还可以了解技术供方拥有的专利数量和质量,从而判断其 技术实力的强弱;了解拟引进技术的具体内容、专利权的保护范围、保护期 限和保护地域,判断技术所处的生命周期阶段(发展阶段、成熟阶段或衰老 阶段)。这些信息为技术评估和技术贸易的谈判、签约提供了可靠的依据。
(2)提供大量的技术情报 每一件专利说明书都记载了一项发明的具体内容,由大量专利文献所组
成的专利文献库,实际上是一个庞大的技术情报库,不仅在世界范围内收集 了各种技术信息,而且几乎把所有技术领域内的重大发明都按时间顺序贮存 起来。因此,科技人员可以从专利文献库获得最新的技术动态,对于科研选 题、设计和开发新产品有重要的参考价值。科技人员不但可以避免技术的重 复开发,而且可以从这些情报中得到启发,开阔思路,及时调整技术开发和 企业发展的策略,增强企业的竞争能力。
(3)提供法律的依据 专利文献是依法公开的出版物,也是一种公告,向社会公开宣告专利技
术归谁所有、专利权的保护范围和有效性等,因此它是具有法律效力的文件。 在专利申请的审批中,通常需要把该专利申请与先前公布的专利文献中的申 请进行比较,以查明是否有同样的申请在先,因此,专利文献是判断一项申 请是否具备取得专利条 件的依据之一;在专利侵权纠纷中,专利说明书和 权力要求书是判断是否侵权的重要法律依据。

第二节商标

一、商标和商标的作用
1.商标和商标法 商标(TradeMark)是附在商品上的一种标记,俗称牌子,是商品生产者
或经营者在其生产或销售的商品上所加的特殊标志,以便使自己的商品与他 人同类的商品相区别。
  商标通常用文字、图形或文字和图形的组合构成。文字可以是字、词、 拼音或数字,图形可以是事物的图形、几何图形或特定的标记。
  对商标使用的文字和图形有一定的限制,这种限制在各国商标法中规定 不完全相同。大多数国家都规定商标不得使用下列文字和图形:同国家的名 称、国旗、国徽、军旗相同或者相似的标记;同政府间国际组织的名称、旗 帜、徽记相同或相似的标记;违反道德和公共秩序,尤其是带有欺骗性质的 标记;伤害宗教感情和带有民族或种族歧视性的标记等。我国商标法对商标 禁用标记作了详细的规定,基本上包含了以上内容。
  商标必须具有显著的特征,以便将自己的商品与他人的同类商品相区 别。某些标记不具备显著的特征,不能用来作为商标,例如商品的通用名称 和直接表示商品的功能、用途、数量等特点的文字和图形。
商标是商品经济发展的产物,是一种无形的资产,也是商品竞争的重要
工具,为了对商标进行保护,世界上大多数国家都制定了商标法。商标的所 有人可以向政府的商标管理机构提交商标注册申请,经审查合格获准注册 后,就获得了商标专用权,并受到商标法的保护。未经注册商标所有人的许 可,他人不得在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商 标,否则属侵犯商标权的行为。
我国从 1983 年 3 月 1 日起正式实施商标法,经过 10 年的实践后对商标
法作了修改,并于 1993 年 7 月 1 日起施行修改后的商标法。我国商标法对于 加强商标管理、保护商标专用权、促进生产企业提高商品质量以维护商标的 信誉方面起了重要的作用,保障了消费者的利益,推动了商品经济的发展。 商标法实施 10 多年以来,我国注册商标的数量大幅度增加,至 1994 年底, 有效注册商标的总数已达 46 万件,其中 1994 年商标申请量突破 20 万件,新 商标注册申请达 13.7 万件,这个上升幅度是世界各国所没有的。
2.商标的种类
  (1)根据商标的构成分类,可把商标分为文字商标、图形商标和组合商 标三类。
  文字商标,是指由文字构成的商标。如“白玉”牙膏,“雪花”冰箱, “索尼”(SONY)磁带,“柯达”(KODAK)胶卷。
  图形商标,是指由图形构成的商标。如“凤凰”自行车所用的凤凰图样, “虎”牌清凉油所使用的虎的图形。
  组合商标,是指文字、图形或记号相结合而构成的商标。如“长城”电 扇的商标是由文字“长城”和象征长城的简单图案组合而成的。组合商标的 使用比较广泛。
  (2)根据商标所有人的不同来分类,可把商标分为制造商标、商业商标 和证明商标三类。
制造商标,是表明商标的所有人是产品的生产者,即生产企业把自己的

商标用于所生产的产品上,以表明自己是该产品的制造者。如日本松下电器 公司的“松下”(Panasonic 或 National)荷兰菲利普电器集团的“菲利普”
(Philips)商标。 商业商标,又称销售商标,它是表明商标的所有人是商品的经销者,即
销售商品的公司或商店把自己的商标用于出售的商品上,以表明该商品是自 己经销的。如我国外贸公司自行包装出口的“龙牌”茶叶,日本三越百货公 司的“三越”牌商标。世界上许多大商店和大百货公司都有自己的商业商标。 证明商标,是一种证明商品的质量、性能或性质的商业标记,用以表明 商品的质量已经过某个机构的鉴定,证明和保证其质量达到某个等级。证明 商标也称为保证商标。这种商标一般由对商品具有鉴定能力的机构、商会或 其他团体申请注册,他们对其鉴定的商品负有保证责任。如毛线上使用的纯 羊毛标记是经国际羊毛局对毛线鉴定后,允许在该毛线上使用的证明标记。 商品的生产者或经销者无权随意使用证明商标,要使用证明商标,必须取得
商标注册人的许可,商品的质量必须达到保证的标准。
  (3)具有特殊防御性质的一类商标,包括联合商标、防护商标和驰名商 标。
  联合商标,是指在同一商品或同类商品上同时注册几个相似的商标,这 些商标中有一个主商标,其他商标不一定使用。使用联合商标的目的是为了 防止他人使用与主商标相近的商标,造成混淆,保护主商标不受侵犯。例如 “乐口福”牌饮料冲剂,同时注册有“乐口福”、“口乐福”、“乐福口”、 “口福乐”等相似商标,而以“乐口福”为主商标,其他相近商标备而不用。 防护商标,是指当某个商标已经有了很好的声誉,为了防止他人在其他 种类商品上使用该名牌商标,而把这个商标在其他不同种类商品上进行注 册。如美国的“可口可乐”商标,在所有各种不同类型商品上都进行了注册, 因而除了可口可乐公司生产的饮料外,其他各种商品都不能使用该商标。通 常只有知名度很高的驰名商标才能作为防护商标。防护商标一般不易被接受 注册,一旦注册成功,尽管它在其他商品上并不使用,也不会轻易被撤消。 驰名商标,指该商标声誉卓著,众所周知,判断某个商标是否驰名,由 各国商标主管机构自行确定。驰名商标受到国际的特殊保护,《保护工业产 权巴黎公约》规定,其成员国均有保护驰名商标的义务,如发现与驰名商标 相同或相近的已注册商标,即使驰名商标在该国来注册,也必须取消这些已 注册的商标,并禁止使用。一些世界驰名商标受到绝对的保护,如“索尼”、
“丰田”、“可口可乐”、“百事可乐”等。
  联合商标、防护商标和驰名商标都是具有防御性质的商标,比一般商标 具有更强的防护功能。
3.与商标邻近的标记 与商标邻近的标记有服务标记、产地标记和商号等,它们与商标有所不
同,主要不是用以区别不同生产经营者的商品。许多国家的商标法和一些国 际公约,都把这些标记列为工业产权的保护对象。
  服务标记,又称服务商标,它是旅游、保险、运输、广告等服务行业, 对自己的服务项目所使用的标记,以区别其他经营部门提供的同一类服务。 例如世界各航空公司通常都有自己的服务标记,往往出现在飞机机身上、售 票处和侯机厅等各种场合。部分国家的商标法没有明确规定对服务商标进行 保护。我国修改后的商标法,增加了对服务商标保护的内容。
  
  产地标记,即表明产品生产地点的标记。产地标记在不少国家列为商标 法的保护内容,保护的范围包括国家、地区或地点的地理名称,使用这些名 称的产品所具有的特点,必须是完全或主要由该地的环境(自然因素和人的 因素)所决定的。一些地方特产往往与产地的自然条 件和人所具有的特殊 技术密切相联系。例如“景德镇”陶瓷在国内外享有盛誉,其他地方出产的 陶瓷就不能使用“景德镇”这个产地名称。产地标记不可能被一个厂商所专 有,该产地的任何其他生产者都可以使用这个标记。
  商号,又称为厂商名称,用以区别不同的生产经营企业。商号有时与商 标可能是同一内容,如“松下”作为商号表示松下电器公司,而该公司生产 的各类电器又以“松下”作为商标。
4.商标的作用
(1)区别商品的来源,引导购买商品 商标与生产或经销企业紧密联系。不同厂家生产的同一种商品或同类商
品,在质量、性能、规格品种等方面可能有很大的差别,为了区别生产者, 厂家在自己商品上使用与他人不同的商标,以区别商品的来源。消费者根据 需要,认牌购物,商标起了引导购买商品的作用。
(2)具有商品质量的保证作用 商品的质量是商标信誉的基础。商品的质量好,取得了消费者的信任,
商标的声誉就好,产品的销路也就广。商品的质量不好,就要倒牌子,产品
滞销,甚至使企业倒闭。因此,厂商在同类商品的市场竞争中,通常总是设 法提高和保证产品的质量,以维护商标的信誉。我国商标法规定:商标使用 人应当对其使用商标的商品质量负责。如果商品粗制滥造,以次充好,欺骗 消费者,有关部门可采取各种措施,直至撤消其注册商标。
(3)是商品宣传的重要媒体
  商标是产品广告的重要内容。由于商标的文字简洁,图案鲜明,容易记 忆,消费者往往不易记住生产企业的名称,而对商标的印象却十分深刻。消 费者习惯于根据商标来判断商品的质量和认购商品。因此,商标是商品宣传 的重要媒体,也是市场竞争的重要工具。产品要打开销路,不仅依靠产品的 质量,还需要大力加强以商标为主体的产品广告宣传,以提高商标的知名度, 这已成为广大生产企业的共识。
(4)促进国际商品贸易
  一种商品要真正打开国际市场的销路,其心要条 件是创建具有国际声 誉的商标。各国厂商通过提高产品质量,努力创立国际名牌或驰名商标,使 产品畅销世界各地,有力地促进了国际商品贸易。商标,尤其是世界驰名商 标,对商品在世界范围内的大流通,起到了十分重要的作用。
二、商标权
1.商标权的概念 政府的商标管理机构(如商标局)根据商标使用人的申请,认为其符合
商标法的规定,予以登记注册,授予商标使用人对注册商标享有专用权利, 这种专用权称为商标权。
商标权主要包括以下几种权利:
  (1)独占使用权。只有商标权人才能在注册核定的商品上使用该商标, 未经商标权人的许可,他人不得在同种或同类商品上使用该商标,否则就构 成侵权行为。
  
  (2)禁止权。商标权人有权向法院或有关机构对侵仅人提起诉讼,要求 制止侵权行为、赔偿损失或追究刑事责任。
  (3)转让权。这种转让是指商标权人把商标转让给他人或由他人继承, 自己完全放弃商标权。
  (4)许可使用权。商标权人可以允许他人使用其商标,自己仍保留对商 标的所有权。
  商标权和专利权都是重要的工业产权。商标权与专利权一样,具有专有 性、地域性和时间性三个基本特征。经注册的商标,是商标权人的财产,受 到法律的保护;在某一国家获准注册的商标,只受该国法律的保护,在其他 未注册的国家和地区内,不受法律的保护;各国对商标权的保护期限一般为
10 至 15 年,我国商标法规定注册商标的有效期为 10 年。 商标有效期将届满时,商标权人可以申请续展,续展的时间一般与有效
期限相同,各国对续展的次数均不加限制,商标权人只要按期办理续展手续, 并缴纳规定的费用,就可以始终保持商标权的有效性。因此,在时间性上, 商标权与专利权不同,专利权的期限不能续展,法定期限届满后,专利权自 行消失。
2.确认商标权的原则 商标使用人要取得商标权,必须向政府主管部门提交书面申请,并缴纳
申请费用,经审定核准注册后,商标权一般就得到了确认。但少数国家并不
以商标的注册作为确认商标权的原则。各国确认商标权的原则主要有以下三 种:
(1)先注册原则。商标权授予商标的首先注册人。如果商标的首先使用
人没有及时注册商标,而该商标被人抢先注册,则商标权属注册人,不同首 先使用人,而且首先使用人再不能对同一商标申请注册。包括我国在内的大 多数国家都采用这种原则。
(2)先使用原则。商标权属商标的首先使用人。即使该商标被他人抢先
注册,首先使用人只要提供他在商业活动中首先使用了该商标的证明,就可 以要求主管机构将他人已经注册的商标撤销,而授予他商标权。这种原则使 商标注册徒有虚名,注册只能起到声明作用,不能决定商标权的归属,因此, 大多数国家不采用这种原则。
(3)无异议注册原则。这是上述两种原则结合,商标权原则上属先注册
人,在商标注册后的规定期限内(一般 2~5 年),若有首先使用人提出异议, 并提供了首先使用商标的证明,则已办理的注册予以撤销;若在此期限内无 人提出异议,过了期限,商标的注册人便获得了商标权,他人不得再提出异 议。这种原则规定了提出异议的期限,实施并不困难。如美、英等国采用这 一原则。
3.商标权的保护 商标权的保护是各国商标法的重要内容,保护商标权不仅保证了商标权
人的权益,也维护了消费者的利益,以免消费者购入假冒伪劣产品或误认误 购而上当受骗。在激烈的市场竞争中,无论是在国内还是在国际上,抄袭、 仿冒注册商标等各种侵犯商标权的行为屡见不鲜,严重干扰了经济秩序。因 此,对商标权的保护日益显得重要。
(1)商标侵权行为 商标专用权受保护的范围是核准注册的商标和核定使用的商品,也就是

注册申请人向商标主管机构提交的商标图样和使用该商标的指定商品。我国 修改后的商标法把下面四种行为列为侵犯注册商标专用权的行为:
  未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注 册商标相同或近似的商标。
销售明知是假冒注册商标的商品。 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标
标识。(商标标识是指商标图样的印制品。) 给他人的注册商标专用权造成其他损害。(如在广告宣传、展览会等商
业活动中,贬低或低毁他人注册商标信誉。)
(2)商标侵权的处理 为了保护注册商标所有人的权益和维护消费者的利益,法院根据商标权
人提起的诉讼,视侵权行为情节的轻重,分别采用民事处理和刑事处罚两种 方式。
  民事处理,即把商标侵权作为民事纠纷来处理。民事处理一般有下几种 方法:
  ①制止侵权行为。责令侵权人立即停止其侵权行为,消除现存商品上的 商标,封存或收缴商标标识,销毁或拆除制造假冒商标的工具和设备等。
②赔偿被侵权人的损失。赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利
润,或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失。
③处以罚款。 刑事处罚,一般包括判处侵权人有期徒刑和处以重金罚款。刑事处罚用
于情节严重、构成犯罪的侵权行为。假冒他人注册商标、伪造他人商标标识
和销售这种标识,或销售明知是假冒注册商标的商品,构成犯罪的,除赔偿 被侵权人的损失外,依法追究刑事责任。
我国对商标侵权行为的处理,除了由法院进行民事处理或刑事处罚外,
还采用了行政处理的方式,即由我国工商行政管理部门负责处理。被侵权人 既可以向人民法院起诉,也可以向侵权人所在地的县级以上工商行政管理部 门提出申诉,由该部门依法作出处理。若当事人对工商行政管理部门的处理 不服,可向人民法院起诉,由法院裁决。
三、商标的转让和商标的使用许可
  商标的转让和商标的使用许可是注册商标所有人的两个重要权利。商品 的生产经营企业通常使用自己的注册商标,但也可通过他人商标的转让或商 标使用许可,使用他人的商标,利用他人商标已树立的信誉,来扩大商品在 市场上的销路。
1.商标的转让 注册商标所有人把自己的商标权转让给他人,自己完全放弃商标权,称
为商标的转让。商标转让后,转让人不能再使用该商标。商标的转让通常是 有偿的,受让人必须向转让人支付一笔费用。
  商标的转让有两种方式,一种是某些国家规定商标必须连同企业或企业 中与商标有关的部分一起转让,不允许只转让商标而不转让企业。另一种是 商标可以单独转让,不规定相关企业必须连同转让。我国采用了后一种方式。 转让注册商标必须履行法定的程序。转让人和受让人在自愿的基础上签 订转让合同,共同向商标主管机构提出申请,经审定核准后予以公告,转让 才有效。为了维护商标的信誉和保护消费者的利益,我国商标法还规定,受
  
让人应该保证使用该注册商标的商品质量。
2.商标的使用许可 商标使用许可是指注册商标所有人通过与他人签订使用许可合同,允许
他人在指定的商品上和规定的地域内使用其注册商标。被许可人享有商标的 使用权,通常须向许可人支付一定的费用。为了保证商标的信誉,我国商标 法规定,许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人应 当保证使用该注册商标的商品质量。
  商标使用许可与商标转让不同的是商标权没有转移,仍属原商标所有 人。商标使用许可一般不需要商标主管机构批准,只须上报主管机构备案。 应当注意,当注册商标已许可他人使用时,许可人则不可随意再把商标转让 给第三者,只有征得被许可人的同意,终止原许可合同,商标才可以转让。
  
第三节专有技术
国际技术贸易的下一页
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