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国际商事法律



总 序
  80 年代初开始,中国人民冲破了长期的自我封闭状态,勇敢地向世界敞 开了大门。“走向世界市场”,已成为有战略远见的企业家们的实际行动。 随着改革开放的不断深入,我国经济的开放度日益扩大。国际上一般用一国 进出口总额占国民生产总值的比重来表示经济开放度,按照这一指标, 1995 年我国经济开放度已经超过了 40%。这就是说,我们不仅消费着约占国 民 生产总值 20%的外国商品,我们还有约占国民生产总值 20%以上的产品的实 现依赖于世界市场。中国经济已经日益与世界经济融为一体。与此同时,国 际贸易、国际融资、引进外资、对外投资等国际商务活动也得到了迅猛发展。 进入 90 年代以来,国际经济呈现出与 80 年代初我国改革开放起步阶段 时不同的特点。虽然“冷战”结束后的世界并不太平,但是和平和发展已成 为当今世界的主题。随着国际分工、国际交换和生产要素国际流动的深入发 展,各国的经济日益国际化了。所谓经济国际化实质是市场的自由化和国际 化,从一国的角度看,其主要特征:一是市场高度开放,国内市场成为世界 市场的一部分,即没有国内市场和国际市场之分,而只有世界市场的国内部 分和国外部分之别,国内市场和国际市场实际上合二为一;二是产业的全面 开放,无论是第一产业、第二产业还是第三产业,都向世界开放,全面参与 国际竞争,关税、配额等保护贸易措施降至最必要的水平,本国产业依靠竞 争获得发展、提升的动力;三是投资领域的自由化和国际化,国外资本和国 内资本可以在相同的条件下进行投资,外资享受国民待遇,同时本国对外投 资增长迅速,引进外资和对外投资渐趋平衡。可见,经济回际化实际上就是 本国经济与世界经济体系的高没融合。应该说,随着我国经济开放度的不断 扩大,经济国际化发展己是大势所趋。如果说,在 80 年代我们实施外向型经 济发展战略时,议论得最多的是怎样扩大出口、怎样吸引更多的外资,以及 怎样保护和发展民族经济的话,那么,在经济国际化更加发展的今天,我们 更应注重市场开放、对外投资和跨国经营,迎接经济国际化的挑战。因此,
了解并掌握有关国际商务的新理论、新情况和新知识,就显得特别重要。
  什么是国际商务?用最通俗的话说,就是跨国界做生意,在全球范围内 开展生产经营活动。要走出国门从事国际商务活动,需要多方面的知识。比 如,开展国际贸易,就必须熟悉贸易环境、贸易政策,了解商贸惯例;进行 跨国投资,就要懂得融资手段,擅长经营管理,善于规避风险;遇到贸易或 投资方面的纠纷,还要能够运用法律手段来维护自己的合法权益。同际商务 活动是科学和艺术的结合,因此,商务语言的运用、商务谈判的技巧、营销 方式的选择,都是成功的国际商务活动所必须具备的知识。
  我们主编的这套《现代国际商务丛书》,就是为了使广大读者特别是企 业家,系统掌握有关国际商务活动的知识,以适应我国扩大开放,更广泛、 更全面地参与国际竞争的需要。这套由南京大学国际商学院中青年教授撰写 的丛书,具有以下鲜明特色: (1)重视国际商务环境的分析,即把国际贸 易、国际金融、国际投资以及跨国经营等放在整个世界经济发展的大背景下 分析,使读者能从宏观的视角、从整体上把握国际商务活动的规律。因此, 本丛书十分重视理论上的分析和论证,有一定的理论深度。(2)重视对国际 商务活动中出现的新情况、新问题的分析和新知识的介绍,如对部门内贸易、 公司内贸易现象的分析,对最新营销方式的介绍,等等。(3)重视对国际商 务经营实务的介绍,向读者提供实际的操作知识,使本丛书具有较高的实用
  
价值。另外,在行文上力求简明、通俗,深入浅出。当然,本丛书在多大程 度上体现了上述特色,只有让专家学者及广大读者来评判了。
洪银兴 张二震
1996 年 2 月于南京

国际商事法律

前言


  本文作为本书的前言,主要介绍和阐述国际商法的基本涵义、性质、内 容、形式、本书的结构体系,以及对国际商法产生重大影响的市场经济发达 国家,特别是大陆法和英美法两大法系以及中国法制的概况,作为全书的入 门指南。

一、何谓国际商法


  每一个从事国际商务活动的公司、企业、其他经济组织乃至个人,都会 碰到同外国人打交道的法律问题。比如,同一个美国公司在中国境内共同投 资举办一个有限责任公司甚至股份有限公司,应符合什么条件,履行哪些手 续,机构如何建立,盈亏怎么处理,以及中国关于外国人投资法及公司法的 其他诸多问题,中美两国投资者均应了解清楚。而中国公司、企业到其他国 家举办独资或合资企业,也须熟悉该国相关的法律。又比如,中国一公司与 英国一公司在法国巴黎订立一份国际货物买卖合同,约定在德国汉堡交货, 就涉及到合同适用什么样的法律,以什么方式处理当事人之间争议的问题。 由于对合同的形式、内容、成立标志等方面,大陆法国家和英美法国家规定 差异很大,因而选择适用不同的法律,往往会得出截然相反的结果。掌握国 际上主要国家的合同法律制度以及有关合同法的统一规则,以便采取最有利 的对策,显得异常重要。而这些内容,均属于国际商法的范畴。
国际商法是调整国际商事组织和商事活动的各种关系的法律规范的总
和。为了进一步理解国际商法的涵义,主要把握以下几点: 第一,国际商法的范围在传统商法的基础上已有很大扩展。传统商法无
论是法国式的以商行为核心,还是德国式的以商人为核心,无论是大陆法中
的成文法为主,还是英美法中的判例法为主,均主要包括公司法、票据法、 海商法、保险法和破产法等分支,而且重点调整国内的商务关系。但是,随 着科学技术的空前发展,世界空间日益变小,各国之间的商务交往不断增多, 形式也多种多样。特别是第二次世界大战以来,国际技术转让、国际许可贸 易、国际合作生产、国际工程承包、国际融资祖赁、国际直接投资等各种国 际商务活动,令人眼花缭乱。这些活动已超出一国范围,其行为主体己多为 跨国公司,仅靠一国传统的商法,已不能有效加以规范,通过一定方式形成 统一的国际立法和国际惯例,势在必行。即使国内立法,也必须尽可能吸收 和借鉴国际通例,以减少乃至消除该国参与国际间经济贸易活动的障碍,将 本国经济融人世界经济循环体系中。国际商法脱胎于市场经济发达国家的传 统商法,其内涵和外延又不同于传统商法,而且逐渐发展为国际商务活动中 的行为准则,正是反映了当今世界经济发展变化的需要。
  第二,国际商法的性质属跨国私法。与私法对应的是公法,而公法和私 法的划分始于罗马法。罗马法学家乌尔比安认为“公法是与罗马国家状况有 关的法律,私法是与个人利益有关的法律”。罗马法中公法与私法有别的观 念对后世尤其是大陆法国家影响很大。国际法中也有国际公法与国际私法两 大分支。前者主要调整不同国家之间的关系,如两国间的外交关系、领土毗 邻关系等;后者主要调整不同国家的法人和自然人之间的财产与人身非财产 关系,如跨国财产继承、跨国婚姻等。由于不同国家法律制度上的差异,导
  
致对同一问题的法律冲突,如何加以处理,就属于国际私法的范畴。国际商 法不主要调整国与国之间的关系,而是处于不同国家的“商人”之间的关系, 故属于国际私法范畴,不过其国际一词,实乃跨国之意。国际商法实际上是 有关商事主体在跨越国界的商务活动中的法律制度。
  第三,国际商法的发展轨迹为国际法——国内法——国际法。其他如国 际刑法、国际民法、国际经济法等,在国内法形成之前,没有国际法,即先 有国内法,因国际间交往而产生国际法。但是,国际商法则不然。据曾任联 合国法律顾问和联合国国际贸易法委员会主席的英国著名国际商法专家施米 托夫教授考察,国际商法经历了三个发展阶段:第一阶段在中世纪,它是以 商人习惯法的形式出现的,即事实上支配那些商业交易所在的文明世界的各 港口、集市之间的国际商事界普遍适用的国际习惯法规则。第二阶段在 18
和 19 世纪,国际商人习惯法被纳入欧洲各国的国内法。其中欧洲大陆主要通 过制定成文法,英国则主要通过曼斯菲尔德(Mansfield)等大法官的审判实 践将商人习惯法融入普通法之中。第三阶段开始于对 19 世纪过分夸大的国家 主权采取公正批判态度的时期。世界社会开始重新从国际的角度思考问题, 联合国及其他许多国际组织的作用越来越大,跨国公司的活动遍及世界各 地,国际主义的观念逐渐觉醒,法学领域中则恢复了国际商法的概念,出现 了大量试图摆脱各国国内法的民族色彩带有世界普遍性意义的新的国际商事 习惯法。①上述三阶段高度概括了国你商法独特的发展轨迹。
第四,国际商法的渊源为国际立法、国际商事惯例以及各国相关立法,
尤以前两者为主。 国际立法是国际商法的主要渊源即主要表现形式。国际立法为国际上两
个或两个以上的国家就经济、贸易、法律等方面规定相互间权利和义务的规
范性文件。通常表现为条约、公约、宪章、盟约、规约、专约、协定、议定 书、换文、最后决议书、联合宣言等。②分为实体法规则和冲突法规则两类。 前者如 1980 年联合国国际货物买卖合同公约、1987 年国际汇票和国际本票 公约。后者如 1973 年关于产品责任的法律通用公约等。国际立法通过缔结或 参加国立法机关批准后,纳入该国国内法,而且该国所缔结或参加的国际条 约与国内相关法律相冲突时,除声明保留者外,有义务优先适用条约的规定。 国际商事惯例是国际商务交往中经过反复使用逐渐形成的,已被各国商 事主体普遍接受和采纳的习惯性做法。开始以不成文的“约定俗成”的形式 出现,现多为一些国际组织编纂成文,既消除了历史上形成的不同国家和地 区间对同一种惯例在解释和适用上的差别,又根据新技术革命带来的国际商 事交往方式的变化,进一步修改和完善惯例。1990 年国际商会修订的 1990 年国际贸易术语解释通则、1992 年国际商会修订的 1992 年跟单信用证统一 惯例,就是最好的例证。在中国对外经济贸易实践中,也已广泛采用上述两
个国际商事惯例。 当然,国际商事惯例不同于国际立法。惯例不是法律,没有普遍性的约
束力,但是,当国际商事交易当事人约定采用某种惯例调整和规范相互间的 权利和义务时,该惯例对当事人具有法律约束力。
国内立法的效力一般只及于该国主权管椿范围,不能延伸至国外,否则



① 参见施米托夫:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 4—20 页。
② 其涵义及区别请参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社 1981 年版,第 326—327 页。

就有干涉他国内政和主权之嫌,许多国际商法专家如施米托夫也不承认国际 商法的国内法渊源。但是,事实上前述国际立法和国际商事惯例不可能规范 所有的国际商务关系,各国在对外经济贸易方面也制定了大量法律法规。根 据国际私法中的冲突规则,处理国际商事纠纷的准据法往往是一个特定国家 的国内法。在此意义上说,国内立法也应是国际商法的一个渊源,我们必须 了解和掌握各国尤其是市场经济发达国家的民商法规定。
  当代国际商法的范围相当广泛,本书不可能全部涉及。考虑到本书的篇 幅和宗旨,拟安排 10 章。除前言外,包括公司法、合同法、买卖法、代理法、 反倾销法、票据法、海商法、保险法、破产法和国际商事仲裁。
公司法关系到国际商事主体地位及活动规则,故列为第 1 章。第 2 至第
5 章主要介绍和阐述商事交易的有关法律制度。其中反倾销法本应属国际经 济法范畴,因对中国对外贸易影响至深,且也属货物买卖中的新的特殊法律 问题,故作专章介绍。而 不少国际商法著作中的产品责任法,虽也非常重要, 不忍割舍,但考虑到其容量以及和买卖法的内在联系,故作为第 3 章的一部 分。第 6 章至第 9 章包括了除公司法外的传统商法的主要内容。海上运输法 列入海商法之中,不拟单独列章。第 10 章为国际商事纠纷的通行解决方式, 即国际商事仲裁。它虽属于程序法范畴,但考虑到本书体系上的完整性,也 作专章介绍,相信对读者了解国际商法的全貌有所裨益。

二、英美法和大陆法揽胜


  国际商法发源于欧洲。而欧洲各国的法律制度,由于历史的原因,分为 以法国和德国为代表的大陆法系和以英国为代表的普通法系,因北美长期沦 为英国的殖民地,强制施行普遍法,美国独立之后又渐渐发展为政治、军事、 经济强国,在国际事务中的作用日趋增强,法律制度方面虽承袭普通法,但 又自成一体,成为普遍法系又一代表性国家。两大法系虽同为资本主义国家 的法律制度,但在许多方面遇然有别。
第一,法律渊源不同。大陆法国家主要采取成文法形式,如法国大革命
时期制定的民法典、商法典、刑法典、民事诉讼法典和刑事诉讼法典,凡事 以法典为据的观念根深蒂固。英美法国家主要采取判例法形式,传统上没有 成文法典。本世纪以来固然也制定了不少成文法典,但远没有起到大陆法国 家成文法类似的作用,甚至目前仍以成文法须通过判例加以解释后,才能适 用为通例。
  第二,法律结构不同。大陆法国家不但制定成文法,而且还将全部法律 制度划分为公法和私法,两大法律领域径渭分明。英美法国家中并无明确的 公法和私法划分,而将全部法律制度划分为普通法和平衡法。另外,大陆法 国家还依据所调整的社会关系的性质不同,将法律划分为不同的法律部门, 如民法、商法、行政法、刑法、诉讼法等。每一个部门多以一个法典为核心, 辅以对一些具体、专门问题的细则,构成一个有机的法律体系。而各个法律 部门在宪法的统领下,井然有序地调整和规范着该国所有重要的社会关系。 英美法国家也没有具体的法律部门,而是采取社会生活需要什么法律就制定 什么法律或改变原先判例所确立的原则的实用主义办法,故法律制度的系统 性远没有大陆法国家强。
第三,对实体法、程序法的重视程序不同。在英美法国家代表英国的法

律传统上。当事人要想通过诉讼获得救济,须依一定的令状向法院起诉,而 不同令状的诉讼程序也不同,且不得相互通用。这样,当事人在实体法上的 权利,如对合同违约方请求赔偿经济损失,或股东要求公司分配逾期未分配 红利,只能通过一定的诉讼程序才能实现。而英国又是典型的判例法国家, 在某种意义上由法官立法,不通过一定的诉讼程序,实体法也无法形成。英 美法国家注重程序法也就势所必然,顺理成章了。大陆法则不然,因由成文 法直接规定当事人的实体权利义务和诉讼权利义务,实体法并非一定要通过 程序法才能实施,更不是由程序法形成。在当事人通过诉讼获得救济时,程 序法也只是实体法实施的手段和工具而已。所有这些,都决定对实体法的注 重甚于程序法。
第四,受罗马法影响的方式和程度不同。大陆法国家受罗 马法的影响很深,有的国家的法典如 1804 年法国民法典、1900 年德国
民法典直接继承了罗马法的传统。英美法国家主要受罗马法的间接影响、其 深度和广度也远不如大陆法国家。①
1.大陆法概览
  大陆法系又称罗马法系、民法法系、罗马——德意志法系,是以罗马法 为基础,以法国民法典和德国民法典为典型的法、德两国法律以及仿此而制 定的其他国家法律的统称。大陆法系在 13 世纪形成于西欧,除法、德两国外, 其他如意大利、奥地利、卢森堡、比利时、瑞士、荷兰、西班牙、葡萄牙等 欧洲大陆国家均属于大陆法系。曾受大陆法国家殖民统治的拉丁美洲、非洲、 近东的一些国家,也属于大陆法系,英美法系国家中的个别地区,如美国的 路易斯安那州和加拿大的魁北克省,也实行大陆法。另外,日本、土耳其等 国、国民党统治时期的中国大陆以及目前的台湾省,也引入了大陆法。
大陆法的渊源主要为成文法,包括宪法、法律和行政法规。
  此外,还有习惯、判例甚至学理等。只是有的国家如法国、意大利、奥 地利认为习惯的作用很小,而德国、瑞士等国认为习惯等同于法律。对于判 例,大陆法国家原则上不承认其与法律相同的普遍性约束力。一个判决仅对 被判处的案件有效,对日后法院判决同类案件并无约束力。这是大陆法与英 美法的一个显著区别。但在有些国家也有例外,如德国规定在联邦公报上发 表的宪法法院判决具有法律约束力,瑞士联邦法院关于宣布州法律违宪的判 决,阿根廷、哥伦比亚最高法院关于宪法的判决,都具有法律约束力。至于 学理,一般不能成为法的渊源。但大陆法国家的学理对法律的制定和实施起 着极其重要的作用,罗马法在欧洲的复兴和传播,就是明证。
  大陆法各国的法院组织体系基本相同,设有普通法院和专门法院。普通 法院一般分为一审法院、上诉法院和最高法院 3 级。
2.英美法概览
英美法系又称英吉利法系、海洋法系、普通法系,是英国中世纪以来的 法律以及仿此制定的美国及其他国家法律的总称。英美法系形成于英国,以 后又扩展到美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区,如加拿大、澳 大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯但、马来西亚、新加坡、香港等。 如前所述,美国独立以后的法律制度逐渐形成了自己的特点,故下面以英美 两国为例介绍英美法的主要内容。



① 参见冯大同主编:《国际商法》,中国对外经济贸易出版社 1991 年版,第 8—12 页。

  英国法主要表现为判例法,没有大陆法国家中系统的、分门别类的成文 法,也没有明确的公法与私法划分。但是,英国的普通法和平衡法却各有特 色,构成英美法中特有的二元结构。普通法是指在 1066 年诺曼底公爵威廉征 服英国后,国王为削弱封建领主势力,加强王权,除发布敕令作为适用于全 国的法律外,还设立王室法院,实行巡回审判制度,通过法官有选择地采用 各地的习惯法而形成判例,在全国推行所确立的法律制度。因为普通法是以 判例形式出现的,所以又称为判例法。衡平法是普通法的对称,产生于 14 世纪,是英国对普通法程序之外的案件,由国王命令枢密大臣不受普通法的 约束,按公平与正义原则加以审理和判决,以补充和匡正普通法的不足所形 成的法律制度,也表现为判例法。但衡平法的救济方法、诉讼程序甚至法律 术语均不同于普通法;审理衡平法案件的法院组织系统,从 14 世纪后半叶到
19 世纪后半叶期间,也与普通法院相互独立,直到 1875 年英国颁布法院组 织法,两者才合而为一。
  英国法的主要渊源是判例法,并严格遵行 19 世纪上半叶确立起来的“先 例拘束力原则”。但并非意味着所有法院的判决均形成先例,也不是所有构 成先例的判决的全部内容均具有法律约束力。在判例的构成上,应着重把握 下列 3 点:(1)上议院的判决是具有约束力的先例,全国各级审判机关均须 遵循,只有上议院本身可不受约束;(2)上诉法院的判决可构成对其自身以 及下级法院有约束力的先例;(3)高级法院每一个庭的判决对一切低级法院 有约束力。具有约束力的判决分为判决理由和判决词中为解释判决理由所阐 述的法律规则两部分,只有前者对同类案件有约束力,后者只有说服力,并 非必须遵守。
除判例法外,英国法的另一重要渊源为成文法,包括法律和行政法规。
但判例法是基础,成文法只是对判例法的修正或补充,成文法还要通过判例 加以解释和重新肯定后,才能起作用。至于习惯,虽在传统上确是英国法的 第三个渊源,但作用不大。因为普通法就是在吸收习惯的基础上形成的,普 通法之外仍通行的习惯已经不多,只有 1189 年已经存在的地方习惯才能作为 英国法的渊源,具有法律约束力。
英国的法院组织系统比较复杂。有高等法院和低级法院两类。前者包括
高级法院、王冠法院和上诉法院 3 种,后者包括郡法院和治安法院两种。另 外,上议院在特殊情况下可受理对上诉法院不服以及海外领地和英联邦成员 国最高法院判决的上诉案件。
美国法与英国法有许多相同之处,如以判例法为主,也有普通法与衡平
法之分等等。但是美国实行联邦制而非英国式的君主立宪制,故在法律结构 上与英国差别很大。
  美国法律分为联邦法与州法两大部分,根据美国宪法所确定的准则,立 法权原则上由各州行使,而联邦只在例外情况下行使立法权。但联邦的法律 又高于州的法律,两者发生抵触时应适用联邦法。
  美国的法律渊源类似于英国,判例法与成文法之间的关系也与英国相 同,只是本世纪 20 年代以来兴起的成文法运动,促使美国成文法的数量急剧 增加。另外,为了统一判例法,美国法律协会编纂整理民商法方面的判例法, 汇编成册,合成《法律重述》、《法院的重述》以及《州与重述》,虽不是 法典,没有法律效力,但对司法机关却有重要的参考价值。
美国也有类似于英国的先例约束力原则,只是自有特色。具体表现在以

下 4 个方面:(1)在联邦法方面,须受联邦法院尤其是联邦最高法院判例的 约束;(2)在州法方面,上级法院特别是州最高法院的判例对下级法院有约 束力;(3)联邦法院在审理涉及联邦法的案件时,须受其上级联邦法院判例 的约束;在审理涉及卅法的案件时,则须受相应的州法院不违反联邦法判例 的约束;(4)联邦和州的最高法院不受其先例的约束,以便依据社会经济条 件的变化,扬弃过时的判例,确立新的法律原则。
  由于美国实行联邦制,因而也设有联邦法院和州法院两个体系。联邦法 院又分为地区法院、上诉法院和最高法院 3 级;州法院也分为初审法院和上 诉审法院两级,上诉审法院包括州上诉法院和最高法院。联邦法院仅在美国 宪法或国会法律明定范围内才有管辖权,其他案件均由州法院管辖。
3.两大法系在当代的发展趋势
  (1)大陆法系中判例的作用日益增强。大陆法国家在传统上不承认判例 法的渊源,但进入本世纪以来有所变化,有的国家如德国甚至已明确宣布联 邦宪法法院的判决对下级法院具有强制性约束力。尽管大陆法国家中判例法 的地位和作用迄今仍不能与英美法国家同日而语,但那种只承认成文法而无 视判例的历史确已一去不复返了。
(2)英美法系成文法的数量迅速扩大。美国的情况最为典型。美国早在
1926 年就颁布了法律汇编性质的《美国法典》,并定期修订增补。同时,通 过全国统一州法委员会和美国法律协会等团体拟定并向各州推荐示范法,使 各州法律趋于统一。如 50 年代拟定的《美国统一商法典》、《美国示范公司 法》等,已被实行大陆法的路易斯安那州之外的所有的州所采纳。此外,战 后以来,美国还成立了各种各样的委员会,不但被授权制定规章、条例,而 且还在法院诉讼程序之外,相对独立地处理案件,并不受先例约束。所有这 些,对成文法的发展均产生重要影响。
(3)两大法系取长补短,逐渐融合。除了前述在法的渊源上两大法系不
断靠近外,在法律种类以及具体内容上,不同法系国家之间也尽可能互相吸 收对方的科学合理部分。如美国的反垄断法、产品责任法,对大陆法系的法 国、德国、日本等影响至深;日本的公司法早期仿效大陆法系的法国和德国, 战后又吸收美国示范公司法的大量内容,从而形成混合型的法律制度;而欧 洲共同体法,更是对法、德两个大陆法国家的代表和英国这一英美法系国家 的代表同样适用。虽然两大法系在近期不可能完全统一,但是不断交互作用, 逐渐融合的趋势是不可改变的。中国由于社会性质不同,很难归人两大法系 中的哪一个,但在历史上属于大陆法系。在参与国际商事交往的过程中,应 充分注意到并有效地利用这一点,做到在对外经贸活动中知己知彼,相机应 对,更好地趋利避害。

三、中国法律制度综述


  中国固然既非大陆法国家又非英美法国家,其法律制度对国际商法的产 生和发展影响甚微。但是,一国参与国际商事活动,离不开本国的法律基础, 中国当然也不例外。因此,了解中国法律制度的概貌,很有必要。
1.中国法律制度的沿革
  中国法律制度可以追溯到公元前 21 世纪的夏朝,而唐律为封建时代法律 的集大成者,对日本、朝鲜等亚洲一些国家的法律产生过重大影响。清朝末
  
年,开始参照西方、日本等国的法律改造中国传统法律制度,后在国民党统 治时期形胁“六法体系”,由宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑 事诉讼法构成,目前仍在台湾省施行。
  1949 年之前,共产党领导之下的根据地、解放区曾制定过许多法律法 规。1949 年之后,中国的法制建设曾经历过 1957 年和“文化大革命”十年 间的重大挫折。1978 年以来,随着改革开放的进程,中国法律制度日趋完善。 因在历史上更多地受到大陆法系的影响,中国现行法律也主要采取成文法形 式,并划分为明确的法律部门,形成宪法、行政法、刑法、民法、经济法、 民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法等门类齐全的比较完整的法律体系。 而成文法中又主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和经济特区法规、 特别行政区法律等形式。另外,立法、司法和行政等法律解释,也是中国法 律的一个重要渊源。判例虽原则上不构成中国法律的渊源,但最高人民法院 对地方人民法院关于疑难案件请示的批复,对同类案件具有法律约束力。还 有,《最高人民法院公报》上公布的典型案件,对各级人民法院也有借鉴意
义。
2.中国的民法、经济法和商法
对于中国民法、经济法和商法的涵义和范围,法学界争议很大。1986 年
4 月 12 日《中华人民共和国民法通则》获得通过,计 9 章 156 条,将民法界 定为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和 人身关系”的法。其他一些如《经济合同法》、《担保法》、《专利法》、
《商标法》、《著作权法》等民法的特别法也相继公布。《民法通则》过于
简单,与《法国民法典》这样包括 2000 余条内容的法典不能相提并论,为此, 中国正酝酿起草民法典。
中国最早在 1979 年出现经济法的概念,主要是介绍外国经济法。而在国
外,经济法一词早在 1755 年法国空想社会主义者摩莱里的《自然法典》中就 提到过,现代意义上的经济法则形成于第一次世界大故期间的德国,意为国 家规制经济活动的法律。当今世界各国均有经济法性质的法律,不过涵义有 所变化,主要指国家干预和调控经济生活的法律,以反垄断法和反不正当竞 争法为代表。中国自从引入经济法概念后,占主导性的观点一直认为经济法 是国家管理经济和经济组织协作活动中的相关法律,但其范围不断受到民法 和行政法的冲击,也没有建立起坚实的理论基础,作为一个法律部门日渐衰 落。在中国提出建立市场经济体制目标模式以后,不少学者认为若撇开社会 制度性质,中国同西方国家的市场经济无本质区别,故应抛弃那种包罗万象 的经济法观念,使经济法回归到国家干预和调控经济生活的法律上来,实现 同国际通例的接轨。①
中国历史上商品经济不发达,也没有形成独立的商人阶层,1949 年以后 又实行计划经济,故并无商法充分发展的社会经济条件。中国的商法在传统 上是依附于民法并作为其特别法的形式出现的,1978 年之后,又被包括在所



① 参见吴建斌:《我国经济法的困扰和出路》,《南京大学学报(哲社版)》,1991 年第 4 期;王保树:
《市场经济与经济法学的发展机遇》,《法学研究》,1993 年第 2 期;钟建华:《论按国际标准完善我国 经济立法》,《中国法学》,1993 年第 2 期;杨紫筍:《经济法调整对象新探》,《经济法制》,1994 年
第 2 期;刘土俊:《经济法理论研究中的辩证思维方式》,《法学杂志》,1994 年第 4 朗;刘惊海:《有 关经济法学的几个问题》,《吉林大学社会科学学报》,1994 年第 6 期。

谓的经济法之中,进入 90 年代以来才逐渐从经济法中分离出来。目前,属于 商法范畴的《公司法》(1993 年)、《票据法》(1995 年)、《海商法》(1992 年)、《保险法》(1995 年)和《企业破产法(试行)》(1986 年)已相继 制定公布,在《民法通则》总原则的指导之下,作为民法的特别法,分别规 范商事领域的一系列重要的社会关系,为中国市场经济的运行奠定了良好基 础。
3.中国的法院组织
  中国的法院组织系统包括普通人民法院和专门人民法院两类,前者分为 最高人民法院和地方人民法院,地方人民法院又分为基层人民法院、中级人 民法院和高级人民法院。专门人民法院有军事法院、森林法院、农垦法院、 石油法院、铁路运输法院和海事法院等。其中和国际商事活动密切相关的海 事法院,相当于中级人民法院,以其所在地的高级人民法院作为上诉审法院。 其他国际商事纠纷也由中级人民法院作为第一审法院。一般由经济审判庭具 体负责案件的审理。
  除法院组织外,国际商事纠纷可依当事人间的协议,提交中国国际经济 贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会仲裁,其仲裁裁决书或调解书,具有 终局性法律效力,当事人可申请人民法院强制执行。
  
第一章公司法


  本章介绍国际商事活动主体公司的法律制度并兼及其他商事组织形式, 以资比较。核心内容为股份有限公司法律制度。

一、公司——商事组织的典型形式

1.商事组织的经济分类和法律分类
  世界各国的商事主体,历史上都曾包括个人(自然人),而且以个人之 间的商事交易为主。但是,随着商事交易规模扩大、风险增加以及关系复杂 化,个人逐渐为商事组织所取代,商事组织的形式也不断演变,色彩纷呈, 争奇斗艳。
  对商事组织的分类标准多种多样,而最具代表性的分类有两个,即经济 分类和法律分类。经济分类标准主要是所有制类型和行业分布,盛行于前苏 联东欧各国和中国;法律分类标准主要是财产责任形式,盛行于西方市场经 济发达国家。
  中国原来只将商事组织划分为国营企业(后又改称为全民所有制企业、 国有企业)和集体所有制企业,改革开放以来,先后涌现出一系列新的经济 类型,并由国家统计局等部门统一归纳为 9 类,即:(1)生产资料归国家所 有的国有企业;(2)生产资料归公民集体所有的集体企业;(3)生产资料 归公民私人所有,以雇佣劳动(雇工 8 人或 8 人以上)为基础的私营企业;
(4)生产资料归劳动者个人所有,以个体劳动为基础,劳动成果归劳动者个
人占有和支配的个人企业;(5)联营企业,是指不同所有制性质的企业之间 或企业、事业单位之间共同投资组成的,具有法人资格的企业(常称法人型 联营或紧密型联营);(6)股份制企业,是指全部注册资本由全体股东共同 出资,以股份形式投资举办的企业;(7)外商投资企业,是指外国投资者根 据中国有关涉外经济法律、法规,以合资、合作或独资的形式在中国境内开 办的企业;(8)港、澳、台投资企业,是指中国香港、澳门和台湾地区投资 者参照中国有关涉外经济的法律、法规,以合资、合作或独资的形式举办的 企业;(9)其他类型企业。
按照经济分类标准划分企业,虽然能在一定程度上反映商事主体的面
貌,但无法区分不同类型企业间在规模大小、财产实力、组织结构、投资来 源特别是责任形式的差异。而且,其划分标准并不统一。有的按所有制关系, 有的按投资者国籍,有的则按资本构成,相互间交叉混淆不谈,在指导思想 上仍反映出旧体制、旧观念的很深烙印。为此,不少学者先后呼吁中国淡化 乃至取消企业的经济分类标准,代之于法律分类标准,在按财产责任形式划 分企业类型的基础上,确定企业的法律制度和管理方式,以便同西方市场经 济发达国家的企业分类和法律制度协调一致①。
按法律分类标准,可将企业划分为独资企业、合伙企业、公司企业和合



① 参见赵旭东:《中国公司立法的几个问题》,《政法论坛》,1991 年第 1 期;董开军:《论我国的企业
概念及其法律定义问题》,《江苏社会科学》,1991 年第 4 期;赵旭东:《我国企业立法的现状与未来》,
《法学研究》,1992 年第 1 期;董开军、李诚:《论企业法律形态问题》,《中国法学》,1992 年第 2 期; 吴建斌:《试论我国现代企业立法体系的目标模式》,《法学天地》,1995 年第 3 期。

作社四类。其中独资企业亦称个人企业、个体商人,是指由一名出资者单独 出资经营,并由其承担全部盈亏,实行无限责任制的企业。独资企业不是法 人,并无法人资格,也没有独立的财产,独资企业的人格和财产与出资人混 为一体,出资人也以其个人所有的财产对企业的债务负责。这类企业风险很 大,兴衰存亡与出资者个人的信用、能力关系密切,是人类历史上产生最早 的一类企业,在当今各国的企业总数中所占比例仍然最高,但大多为小型企 业,在国民经济中仅起辅助作用。
  应注意法律形态上的独资企业与中国的个体企业、私营企业以及外资企 业不完全相同,个体企业中有的一人单独投资,有的为两人或两人以上合伙: 私营企业中有有限责任公司甚至股份有限公司;外资企业虽为外商独资,并 无中方参与,但可能有两个或两个以上外商合伙,也可能采取公司形式。
  合伙企业是指由两个或两个以上的合伙人通过订立协议约定投资经营共 同事业,并相互承担无限连带责任的企业。合伙企业产生于独资企业之后。 独资企业经营者去世,其继承人之间约定不分割财产,在共有的基础上继续 维持和经营企业,独资企业随之演变成合伙企业。这是合伙企业产生的主要 途径。也有关系密切、互相信赖的亲朋好友之间依协议建立合伙企业的。大 陆法国家主要有普通合伙,即所有合伙人均对合伙债务负无限连带责任,英 美法国家中除普通合伙外,法律上还规定与大陆法国家隐名合伙相类似的有 限合伙,即允许有的合伙人按约定仅以其投入合伙企业的资产为限承担责 任。合伙企业中的无限连带责任制度,使合伙人所承受的风险远远大于独资 企业,故合伙人之间必须有高度信任关系。负无限连带责任的合伙人均有业 务执行权,负有限责任的合伙人则仅有业务监督权。另外,合伙企业规模不 可能很大,经营管理事务也不会太复杂,否则势必难以运作。
公司是依法定程序设立的营利性的社团法人。在大陆法国家有无限公
司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司和股份两合公司 5 种,在英美 法国家则主要有封闭式公司和开放式公司两种,相当于大陆法国家中的有限 责任公司和股份有限公司,均具有独立的法人资格,明确区分公司法人财产 与投资者的其他财产,股东均以其认购股份的金额或投入公司的出资额为限 对公司债务承担责任,而公司以其全部资产对债务负责。至于大陆法中无限 责任类型的公司,在英美法中不作为公司对待,而由合伙法或有限合伙法调 整。中国的公司法只规范有限责任公司和股份有限公司,显然受英美法的影 响。
公司的出现又晚于合伙企业,而且几种公司类型不是同时间世的。最早
出现的公司形式为无限公司,它是由两人以上共同投资,所有投资者对公司 债务负无限连带责任的公司。无限公司的组织机构比合伙企业完备和健全, 投资者间的权利义务也较为明确和具体,但与合伙企业并无本质区别。在无 限公司之后出现了两合公司,它是由两人以上共同投资,其中至少有一人以 上对公司债务承担有限责任,一人以上对公司债务承担无限连带责任的公 司。两合公司为拥有资金,想投资获利却又不愿亲自经营,去冒商业风险的 人,与具有经营能力,充满冒险精神而又缺乏资金的人之间携手合作,大开 方便之门。但它除了部分投资者负有限责任外,其他方面无异于无限公司, 无法适应高风险、高盈利的营利性事业,并未给市场经济下的企业制度创新 带来突破。
为了适应大规模的海外贸易的需要,在 17 世纪初叶欧洲创造出了股份有

限公司形式。股份有限公司是对各国乃至世界经济最有影响的一种公司形 式,现代公司的代表。它是指由法定人数以上的股东组成,全部资产划分为 均等的股份。全体股东仅就其所认购的股份对公司承担责任,公司以其全部 资产对债务承担责任的公司。不过,早期的股份有限公司虽采取股份形式, 但却由国王特许设立,如 1600 年成立的英国东印度公司和 1602 年成立的荷 兰东印度公司。英国东印度公司成立时的总股本 68372 英镑,股东 198 人,
1617 年增加到股本 1620040 英镑,股东 954 人。从 1601 年至 1617 年间,曾 进行 12 次贸易航行。
股本逐次募集,每次航行结束即退还股东,并按股分配红利。①
  可见它并非现代公司法意义上的股份有限公司,只是具备了某些股份有 限公司的雏形而已。荷兰东印度公司成立时的总股本为 645 万盾,划分为2153 股,由阿姆斯特丹商会持有 56.9%,其余向全国募集。公司设股东大会作为 最高权力机构,由股东大会选举出 60 名董事组成董事会,另选 17 人组成经 理会主持公司日常业务,实行按股分红。其组织结构显然比英国东印度公司 规范。为了规避政府的特许和核准,18 世纪末在有的国家出现了股份两合公 司。它是由至少一个负无限责任的股东和至少一个仅就所认购的股份对公司 债务承担责任的股东所组成的公司,将两合公司的机制引人股份有限公司 中,从而改变股份有限公司的法人地位,但终因其不适应市场经济高度发达 的社会实际而渐遭淘汰,如在法国、德国、日本等典型的大陆法国家,现只 有法国、德国仍保留着股份两合公司形式,且数量极少。另一方面,股东负 有限责任的股份有限公司形式,曾一度被滥用,造成 18 世纪欧洲诸国股票风 潮迭起,1720 年英国的“南海泡沫事件”最为著名。南海公司是组建于 1711 年的一家特许贸易公司,1720 年通过贿赂国会议员,由国会通过让其承担国 债而换取某些特权,而国债持有人可换取该公司的股票。然后,公司大肆宣 传其海外贸易可获高额利润,吸引了大批投资者,待股价急剧上涨后,参与 策划的股东乘机沽出,最后股价猛跌,很多中小投资者损失惨重、最后南海 公司在 1720 年英国议会通过的取缔投机行为和诈骗团体法的规范下宣布破 产。①
当时,人们视股份有限公司如洪水猛兽,许多国家不得不对有限责任制
严加限制,甚至干脆取消,而重新规定股东对公司债务承担无限责任。直到
1856 年英国公司法正式确认有限责任制后,股份有限公司才得到突飞猛进的 发展,并被多数大规模企业所采用。现在,股份有限公司作为各国最有代表 性的公司形式,在国内国际商事交往中扮演着举足轻重、不可或缺的角色。 世界上一些知名度很高的大公司,如通用汽车公司、波音飞机制造公司、国 际商用机器公司、摩托罗拉公司、松下电器公司、丰田汽车公司、新日本制 铁公司、三菱重工、英荷壳牌石油公司、西门子电气公司、奔驰汽车公司、 欧洲空中客车公司等,无一不是股份有限公司。
有限责任公司出现的时间最迟。1892 年德国制定《有限责任公司法》, 这种公司制度得以正式确立。有限责任公司是指由两个以上法定人数以下的



① [苏]粱波斯基:《外国经济史(资本主义时代)》,三联书店 1962 年版,第 53 页;江平:《公司法教程》,
法律出版社 1987 年版,第 40 页;黄速建:《公司论》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 30—31 页; 陈传明:《比较企业制度》,人民出版社 1995 年版,第 33 页。
① 参见孙丁杰:《反金融欺诈与金融诈骗》,中国检察出版社 1995 年版,第 42—43 页。

股东共同投资,所有股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任,而公司 以其全部资产对债务承担责任的公司。股份有限公司具有筹资方便、风险分 散、组织严密等诸多优点,对大公司特别适宜。随着股份公司法律制度的完 善,企业法人制度得以最终确立,从而引起了企业制度史上的一场伟大革命, 其意义甚至超过了蒸汽机和电的发明。①但因股东人数众多,股票随意转让, 公司很难控制,再加上实行公示主义,不易保守商业秘密,法律上的规范也 比较严格,令不少人望而却步。相比之下,有限责任公司将股份有限公司注 重资金组合,与无限公司注重人的信任和联系两者有机结合,灵活性大,适 应性强,已成为市场经济社会中数量众多,实力不可小觑的另一重要公司类 型。在德国,有限责任公司无论在数量还是销售额方面,均超过股份有限公 司。①
  此外,还有在法律上采取合作社形式的企业类型。合作社是指由法定人 数以上的社员出资组成的,在互助的基础上,以共同经营的方式谋求社员经 济利益,或提供生产和生活服务的社团法人。合作社起源于 19 世纪初的德 国,并先后传入法国、日本等国。中国台湾省也有专门的《合作社法》。至 于中国大陆 50 年代城乡合作社运动中出现的各种形式合作社,如农业生产合 作社、手工业合作社、供销合作社、信用合作社等,还不是严格的法律意义 上的合作社,而 80 年代末出现的股份合作企业,只是参考部分合作社和公司 营运机制的一种非规范化的企业形式,很难归入特定的经济类型或法律形 态。
2.公司和公司立法
  英美法国家没有法定的公司定义,大陆法国家中的法国亦然。但法国民 法典第 9 编公司中,对公司总则的内容作了规定。依其第 1832 条的文义,公 司是由两人或数人通过契约约定共同投资,以分享由此产生的利润和经营所 得的利益的企业。日本商法典第 2 编公司第 52 条,以及有限责任公司法第 1 条,则将公司规定为依法设立的营利性的社团。中国公司法中只有股份有限 公司和有限责任公司的定义而无统一的公司定义。但是,总结归纳世界各国 公司法律和理论解释,公司是指依法定程序设立的,以营利为目的的社团法 人。公司具有营利性、法人性、社团性和依法认可性 4 个特征。
第一,营利性。公司是以营利为目的的经济组织,当然的商人,营利性
是其本质性的特征。它不同于以社会公益为目的公益法人,更不同于以管理 社会事务为目的的国家机关。尽管公司也担负着一定的社会责任,其活动也 必须符合国家的经济利益和整个社会发展的需要,却也要以营利性为基础。 否则,连自身的生存都成问题,焉能顾及其他?
第二,法人性。法人是依法设立的,经注册而产生的拟制主体,具有除 自然人生理机能以外的所有人格。法人的人格独立性、财产独立性及责任独 立性,乃国际通例。撇开在实际经济生活中不起主导性作用的无限责任制的 公司,其法人性尚有争议不说,大陆法中的有限责任公司和股份有限公司, 以及英美法中的开放式公司和封闭式公司,均具有法人性。法人性是公司区 别于合伙的一个重要法律特征。
第三,社团性。公司不但是法人,而且是社团法人,即由两个以上的社



① 参见 L.S.sealy ,CompanyLawandCommercialReality,Sweet&Maxwell,1984,P1。
① 参见张仲福:《联邦德国企业制度》,中国法制出版社 1990 年版,第 2 页。

员在投资基础上组合而成的法人团体。与社团法人相对应的是财团法人,它 是以财产捐助为基础设立的,通过一定方式选任管理机关管理的法人组织。 在各国公司法传统上,公司由两个以上股东共同出资组成,股东投入公司的 资产所有权转移给公司,并从公司中取得股权。公司对外以财产所有权人的 身份和名义开展活动,从事交易,独立享受权利、承担义务。而在公司内部 同股东的关系上,公司的所有资产及其权益,又属于全体股东,公司在全体 股东之外没有“自己独立的利益”。因此,股东虽然并不直接负责公司的经 营管理,但是仍然组成股东大会,作为公司的最高权力机关,决定公司的重 要问题。在这个意义上,即使适用于大企业的股份有限公司,也并非实行所 有权与经营权分离,而是两项权能在公司内部不同机关间适当分配,与中国 国有企业改革思路中的“两权分离”判然有别。
  第四,依法认可性。公司须经依法认可,登记注册,才能取得主体资格, 这在中国与其他商事主体并无实质性区别,但在西方国家则不同。西方多数 国家承认所谓的事实商人,即只要以一定行为表明从事商事活动,即使不作 商事登记,其活动也有法律效力,对独资企业尤为灵活。然而,凡设立公司 者,则必须进行登记注册。如公开发行股份,还须事先经证券事务监管部门 批准。只是登记机关非中国式的行政机关,而是法院。
认可公司所依据的法律为公司法。它是调整公司的设立、组织、活动、
解散及其他内外部关系的法律规范的总称。公司法有下列 5 个特性: 其一,公司法是一种组织法。公司法规范公司这种企业组织形式。在各
国公司法中,对公司的性质、宗旨、地位、种类、组织机构、公司与其构成
成员的关系等,均有具体规定。 其二,公司法是一种活动法。公司在设立过程中以及成立以后,必须进
行一系列活动。这些活动,有的由民法调整,但与公司相关的一些特殊活动,
如设立程序,发起人制定章程及认购股份或出资额的义务,招股说明书的制 作及公布、股票的印制及发行等,属公司法调整和规范的内容。
其三,公司法是一种制定法。公司中的有限责任制形式,并非自古有之,
也不是依传统的商事习惯法形成,而是随着市场经济的发达由人类创制而 成。以德国颁布有限责任公司法为标志创造出有限责任公司就是典型例子。 即使在英美法国家中,传 统上以判例法为主要渊源,如英国在 1897 年萨洛蒙 诉萨洛蒙有限公司确立公司人格独立原则,也形成成文制定法为主并辅之以 判例原则的公司法制度。①
其四,公司法的内容多为强制性规范。强制性规范是任意性规范的对称。
任意性规范是指在法定范围内允许法律关系当事人自己确定相互之间权利和 义务的法律规范。强制性规范则不同。它是指所规定的权利义务具有绝对肯 定形式,不允许法律关系当事人相互协议或任意改变的法律规范。公司法尤 其是其中关于股份有限公司的规定,大多属于强制性规范,与合伙法、合同 法、代理法等明显不同。
最后,公司法是具有较强国际趋同性的国内法。公司法发端于欧洲,由 于各国经济发展水平不同,政治、文化、民族习惯各异,公司制度细节差别 很大,但有关公司的基本制度,却有着惊人的相似之处。特别是第二次世界 大战以来,各国公司法的融合趋势不断加快,认可资本制的出现即是其突出



① 参见董安生等编译:《英国商法》,法律出版社 1991 年版(下同),第 234—235 页。

表现。另外,日本公司法吸收美国示范公司法的优点,欧洲共同体统一公司 法制的进程,也能很好说明这一点。
  最早的公司立法为 1673 年法国路易十四时代的商事条例中有关公司的 规定。1807 年的法国商法典第 1 编商行为中的第 3 章为公司。法国现行的公 司法为 1966 年商事公司法,计 3 编 12 章 509 条,30 余年来经多次修订。1989
年 12 月 31 日第 89—1008 号法律修订后的法国商事公司法,已经翻译成中 文。另外,法国民法典第 9 编第 1832 条至 1844—17 条对公司作了一般规定。


德国最早的公司立法始见于 1861 年的旧商法,1897 年的新商法第 2 编
商事公司及隐名合伙的 1—4 章,分别规定了无限公司、两合公司、股份有限 公司和股份两合公司。另在 1892 年制定了世界上第一部有限责任公司法。
1937 年将商法典中有关股份有限公司和股份两合公司的内容单独立法,1965 年经修订后形成新的股份法。据 1993 年 7 月 22 日修订的德国股份公司法和 有限责任公司法中译本,也已出版。②
  日本是个后起的资本主义国家,现代意义上的公司立法包含在 1890 年的 旧商法中,1899 年的新商法第 2 编规定了有限责任公司之外的其他公司形 式。1938 年参照欧美公司立法,对商法作了重大修订,并制定颁布了有限公 司法。第二次世界大战后除 1950 年主要围绕股份有限公司对商法进行彻底修 订,大量吸收英美法尤其是美国公司法的规定外,还在 1981 年、1990 年、
1994 年对公司法的内容进行重大修订。累计修订竟达 24 次。日本国会 1994
年 6 月 4 日通过并于同年 10 月:日生效的修正案,主要强化了股东对公司业 务的监督作用、股份有限公司监事的监察职能,以及改善公司债制度,进而 加强对债权人的保护。③
英国虽是英美法的发源地,也是资本主义经济发展最早的国家,但在 19
世纪以前只有关于特许公司的法律规定,1844 年允许私人设立公司,1856 年的公司法确立了公司的有限责任制,在公司立法史上具有划时代意义。1948 年英国制定新公司法,经 1967 年、1976 年、1980 年、1989 年大的修订和补 充后,一直沿用至今。
美国的公司法以判例法为主要渊源。公司立法权属于各州,最早为 1807
年纽约州公司法,而特拉华州公司法最为灵活。为统一各州公司法,美国法 律协会于 1950 年拟定了美国示范公司法,作为公司立法范本向各州推荐,
1991 年又经过重大修订。该范本已被美国多数州采用。
光绪二十九年即 1870 年清政府颁布的公司律,为中国最早的公司立法, 而现代公司立法为 1929 年国民政府颁布的公司法,经多次修订后仍在台湾省 施行。中华人民共和国成立后,废除了国民党政府包括公司法在内的一切伪 法统。1950 年和 1951 年的《私营企业暂行条例》及其实施办法对大陆法国 家中的 5 种公司类型均作了规定。1956 年对私改造完成后,公司立法被带有 计划经济特征的企业立法所取代,直到 1979 年公布《中华人民共和国中外合 资经营企业法》,才重新出现法律形态上的企业——有限责任公司。1988 年 公布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》,也将有限责任公司作为私营



① 参见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社 1995 年版,第 363—547 页。
② 参见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社 1995 年版,第 109—302 页。
③ 参见金仑:《日本进一步完善公司法律制度》,《中外法学》,1995 年第 1 期,第 56—59 页。

企业的一种法定形式。1992 年 5 月 15 日《股份制企业试点办法》、《股份 有限公司规范意见》、《有限责任公司规范意见》出台,但仍非正式的公司 立法。1993 年 12 月 19 日,《中华人民共和国公司法》由第 8 届全国人民代 表大会常务委员会第 5 次会议通过,并于 1994 年 7 月 1 日正式施行。该法共
11 章 230 条,对股份有限公司、有限责任公司以及外国公司的分支机构的有 关问题作了全面规定。另外,依据 1995 年 1 月 10 日中国外经贸部发布的《关 于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》,外商投资企业可依法 采取股份有限公司形式。《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规 定》、《到境外上市公司章程必备条款》、《关于股份有限公司境内上市外 资股的规定》等公司法的配套法规也相继颁布。
3.公司的种类
  在公司立法及公司法理论上,可依据不同标准,将公司分成不同种类。 为加深对公司法的理解,择要介绍如下:
  (1)大陆法国家按财产责任不同,将公司分为无限公司、两合公司、有 限责任公司、股份有限公司和股份两合公司。
  如前所述,无限公司是由两个或两个以上的股东投资组成,全体股东均 对公司债务承担无限连带责任的公司。两合公司是指由一个以上负无限责任 的股东和一个以上负有限责任的股东投资组成,前者对公司债务负无限连带 责任,后者对公司债务以出资额为限承担责任的公司。有限责任公司是指由 两个以上法定人数以下的股东投资组成,全体股东均以其出资额为限对公司 负责,公司以其全部资产对债务承担责任的公司。股份有限公司是指由法定 人数以上的股东组成,全部公司资本划分为均等的股份,所有股东以其认购 的股份金额为限对公司负责,公司以其全部资产对债务承担责任的公司。股 份两合公司是指由一个以上的无限责任股东和一个以上的股份有限公司股东 所组成的公司。
(2)大陆法国家公司法理论上按信用基础不同,将公司分为人合公司、
资合公司以及人合兼资合公司。 人合公司是指公司的设立和营运完全建立于股东个人信用基础之上的公
司。无限公司是其典型代表。资合公司是指其设立和营运完全以股东的出资
为基础而与个人信用关系不大的公司。股份有限公司为典型的资合公司。人 合兼资合亦称资合兼人合公司,是指其设立及营运既以股东的出资为基础, 同时也注重股东个人信用的公司。两合公司即属于此。
(3)英美法国家按股份发行、持有和转让的方式不同,将公司分为封闭
式公司和开放式公司。 封闭式公司是指股份全部由发起人认购,股东人数有限,股份转让受到
严格限制,股票也不能在证券交易所公开挂牌交易的公司。它类似于大陆法 中的有限责任公司和股份有限公司中的非上市公司。开放式公司是指股份公 开招募并可自由流通转让,股票在证券交易所公开挂牌交易,股东人数和身 份不受限制的公司。它属于大陆法中的股份有限公司,有时也被称为上市公 司,确切他说应是大陆法的股份有限公司中的上市公司。
  (4)在多数国家的公司立法和公司法理论上,按一公司对另一公司股份 或出资额的占有和业务控制程度,将公司分为母公司和子公司。
  母公司是指占有另一公司 50%以上股份或出资额,并直接控制其经营活 动的公司。子公司是指 50%以上的股份或出资额为另一个公司所占有,在业
  
务上受母公司控制,但仍具有法人资格的公司。
  (5)在多数国家的公司立法和公司法理论上,按公司的管辖系统将公司 分为总公司和分公司。
  总公司亦称本公司,是指依法设立的,管辖所属全部分支机构的总机构。 分公司是指由总公司设立的,在经济上和法律上均无独立地位的分支机构。 在通常情况下,总公司具备法人资格,而分公司则不具备法人资格,仅在总 公司规定的权限内从事特定的事务,并由总公司承担法律责任。有没有法人 资格,是判断子公司和分公司的决定性因素。
  (6)某些国家公司法上按一公司对另一公司决策的影响程度,将公司分 为控股公司和受控公司,或者支配公司和从属公司。
  对控股公司和受控公司或支配公司和从属公司并无明确的划分标准。一 般而言,一公司占有另一公司的股份或出资额达到足以影响其股东大会表决 结果的,即成为控股公司,另一公司则成为对应的受控公司。至于究竟占有 多少比例,视公司大小、股东分散程度不同而定,支配公司与从属公司则侧 重于业务上的控制和依附关系,相互之间可能有控股关系,也可能由于其他 原因,使一个公司对另外一个在法律上独立的公司直接或间接地施加决定性 的影响,前者就成为支配公司,后者则成为从属公司。①
(7)某些国家公司法上按一公司与其他公司间资产占有和业务联系的状
况,将公司分为关联公司和独立公司(企业)。 独立企业是指在资产占有和利益关系上与其他公司、企业完全独立的企
业。而关联公司的确认标准各国间差异很大。德国股份公司法将母公司和子
公司、支配企业和从属企业、康采恩企业、参股 25%以上的企业均列为关联 公司。中国税收征收管理法第 24 条规定了“关联企业”和“独立企业”的税 款征收原则,该法实施细则第 36 条,则认定在资金、经营、购销等方面存在 着直接或间接的拥有或控制关系;直接或间接地同为第三者拥有或控制;其 他在利益上具有相关联关系的企业、公司间,构成关联企业,并据此处罚过 发生于 1993 年 9 月的“宝延风波”中的深圳宝安上海公司。但是,中国的关 联企业范围过于宽泛。相比之下,日本财务诸表规则第 4 条第 8 款的规定则 较为合理。日本法上的关联公司是指一个公司实质拥有另一公司 20%以上、
50%以下的表决权,并通过人事、资金、技术和交易等手段对该公司的财务
和经营方针产生重大影响者为关联公司。①
  (8)按公司的国籍划分,可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。 对公司国籍的认定标准很多,如注册登记地、设立行为地、住所地、主 营业地、股东所在地、董事会所在地国等。中国以注册登记地为准。对一国 而言,具有本国法认可的法律人格的公司为本国公司,而非本国法认可成立 的公司为外国公司。跨国公司则是指以本国为基地或中心,在不同国家或地 区设立分支机构、子公司或其他企业形式,从事跨国性生产经营活动的经济 组织。跨国公司并非严格的法律意义上的概念,也并不是一个公司,而是公
司问形成的特殊关系。②
4.公司与合伙企业、合作社的关系
合伙企业是由独资企业发展而来的,公司又脱胎于合伙企业,故人合公



① 参见德国股份公司法,第 17 条。
① 参见张扣娣:《日本企业集团中的母子公司关系》,经济科学出版社 1993 年版,第 21 页。

司与合伙企业并无本质区别。合伙企业与公司在 4 个方面有相似之处:(1) 均以营利为目的;(2)两人以上共同投资,具有社团性,中国的国有独资公 司以及欧美、日本的一人公司只是特例;(3)原则上以出资比例分配盈利;
(4)人合公司中的无限责任股东与合伙企业中合伙人的责任相同; 但是,合伙企业与公司尤其是典型意义上的公司毕竟存在巨大差别,主
要表现为以下 4 个方面:
  (1)法律地位不同。公司是法人,而合伙企业不是法人。公司在人格上 完全独立于股东,合伙企业在人格上则与合伙人混为一体。在此点上,资合 公司与合伙企业的区别更为明显。
  (2)成立的基础不同。合伙是合伙人之间的合同行为,以出资人的合意 为基础,多由任意性规范调整。合伙企业的设立,合伙人的加入和退出,均 须由全体合伙人同意并修改合同。公司成立的基础是章程行为,只要符合法 定的公司成立条件,订立章程,公司就可成立。公司的发起人和全体股东、 必须遵守公司法中的强制性规范。在资合公司中,股东的加入和退出无需全 体股东同意,也不必修改章程,但新加入的股东仍须受章程的约束。
  (3)成员的财产责任不同。合伙企业中的合伙人对合伙债务负无限连带 责任,而公司股东在英美法国家及中国负有限责任。无限责任使合伙人的个 人财产与合伙企业的财产不能完全分离,合伙企业财产不足偿付其债务时, 以合伙人的个人财产抵偿;连带责任使每一个合伙人均有义务就整个合伙企 业的债务负责清偿,然后再向其他合伙人请求给付其应承担的部分。这样虽 可有利于保障债权人的利益,合伙人的风险却因此而大大增加。相反,公司 的有限责任制将股东个人财产和公司财产严格分开,使股东的责任限定在可 预见的最小的范围内,公司却可以积聚巨额资金,从事大规模的生产经营活 动,其整体效益远远大于股东分散资金的效益。
(4)企业财产权属不同。合伙企业不是法人,没有企业所有的财产,合
伙人投入的财产仍归合伙人个人所有,合伙经营积累的财产则归合伙人共 有。公司是法人,股东投入的财产归公司所有,股东从公司中取得股权,股 权有所有权的因素,但其本身并非所有权,公司以其财产所有权人身份和名 义从事活动,然后依法向股东分配股息红利,公司解散时,股东还可按待股 比例分得剩余财产,公司作为财产所有权主体消灭,股东收回财产所有权, 在公司中的股权也随之消灭。
合作社与公司的相似之处在于:(1)均是营利性经济组织;(2)均具
有法人资格;(3)均有一定人数的成员,具有社团性;(4)均有出资份额 并按资分配。但是,合作社与公司之间的差别也显而易见:
  (1)经营性质不同。合作社经营主要为社员提供服务并在互助的基础上 谋求社员的经济利益。公司经营面向社会公众,也不以互助为基础,无特定 限制。
  (2)财产基础要求不同。合作社成员虽须出资,但合作社本身没有资本 额限制,也可随时增加或减少。公司资本额必须在法定限额以上,并且不能 任意增减。
  (3)分配形式不尽相同。合作社除采取一定比例投资分配外,可主要采 取按劳分配形式。公司则主要按股东的出资比例分配盈余。可见,按劳分配 为主还是按资分配为主,只不过是不同企业形式的投资、分配方式的差异, 与社会经济制度并无必然联系。
  
  (4)收回出资的方式不同。合作社成员的出资不得转让,但可退还股金。 而公司正相反,股东可转让股份或出资额,但不得要求退股,法律明确规定 收回股份的情形除外。

二、股份有限公司面面观


  公司是商事组织中的典型形式,而股份有限公司(包括英美怯中的开放 式公司)又是公司中的代表。若了解和掌握股份有限公司的基本理论和法律 制度,公司法的其他问题将迎刃而解。因此,下面着重介绍股份有限公司的 有关内容。
1.股份有限公司的法律特征
  本书中已多次提及股份有限公司。它是由法定人数以上的股东投资组成 的,全部资本划分为均等的股份,所有股东仅以其认购的股份金额为限对公 司负责,公司则以其全部资产对债务承担责任的公司。它有以下 10 个法律特 征:
  第一,股份有限公司是最典型的法人。法人制度的萌芽在欧洲很早就出 现了,但最终确立并得以完善,则有赖于股份有限公司的发展。股份有限公 司坚实的财产基础、完善的组织机构、独立的法律人格、责任的明确限制, 都充分体现了法人最主要特性。可以毫不夸张地说,世界上还找不到比股份 公司更典型、更完备的法人组织。
第二,股份有限公司是最典型的资合公司。无论在英美法国家还是大陆
法国家,股份有限公司的设立和营运,均完全建立在资金组合的基础之上, 至于资金由谁投入,股东的身份尊贵还是卑贱,股东个人的信用状况如何则 无关紧要。甚至通过证券交易所的挂牌交易,自由转让,特定的股东瞬间转 化为非股东,非股东转化为股东,也不影响公司自身的生产经营活动,从而 有效保证公司的稳定性。
第三,股东负有限责任。这是与资合公司中的另一种形式有限责任公司
相同的法律特征,而与人合公司严格区别。股份有限公司的有限责任原则, 使其在人格上完全独立于股东,股东的财产责任也限制到最小范围,对公司 快速、方便地吸引投资者,增强财力、扩大规模、避免风险,均有重要意义。 第四,股东达到法定人数以上。世界各国大多对股份有限公司的法定人 数作出明确规定。由于设立公司需由发起人发起,故对股东最低人数的规定 通常表现为在法律上设立发起人的下限。如英国、法国规定发起人不得少于
7 人,德国、中国为 5 人以上。美国则未作限定,法律上允许设立一人公司, 日本在 1990 年修订公司法时,受美国法的影响,将过去至少 7 人方可发起设 立股份有限公司的规定,改为自始承认一人公司。但美、日两国规定只是对 公司作为社团法人的特例。相比之下,各国对其他公司的股东人数要求宽松 得多。
  第五,资本划分为均等的股份。股份既是股份有限公司资本的最小单位, 又是计算股东权益的最小单位。股份持有者为股东,股东权利大小依其所持 有的股份多少计算衡量,而全体股东持有的股份总额,即为公司资本。当然, 股份通常表现为股票,后者是前者的有价证券形式,股票和股份的关系也因 此构成形式和内容的关系。股份均等化是股份有限公司与有限责任公司的重 大区别之一。有限责任公司资本被划分为份额而非股份,在日本法中以“持
  
分”和“株式”区别之。份额可以均等,也可以不均等,而且不采取股票形 式。有限责任公司股东的出资凭证,通常为股单或股权证,其流通性远不如 股票、当然也不能在证券交易所公开挂牌交易。
  第六,组织和行为高度规范化。股份有限公司规模庞大、涉及面广、关 系复杂,从设立、运行、解散、清算一系列环节,经过几百年的实践,以及 无数先人的努力,已经形成了一套高度科学化、规范化的制度,其基本模式, 可以超越仍有巨大差异的不同法系、不同社会政治经济制度,具有世界趋同
性。
  第七,实行严格的公示主义原则。公示主义原则是指股份有限公司必须 依法将与股东和公众投资者的利益密切相关的财务和营业状况,以及其他重 大事项向社会公开。它是对尊重和保护企业商业秘密的一种限制,也是股份 有限公司特别是上市公司的一项重要义务。各国规定股份有限公司应予公示 的内容主要有年度报告、中期报告、董事会成员的重大变动、重大合同、涉 讼情形等,以便于股东和公众投资者酌情作出合理的投资决策,也为了国家 主管当局进行有效的监督和管理。
  第八,主要适用强制性规范。前述公司法多为强制性规范,主要指的是 公司法中有关股份有限公司的规定。股份有限公司是各国公司法规范的重点 对象,有关条文占公司法的绝大部分篇幅。如法国商事公司法共计 509 条中, 至少有 400 条涉及到股份有限公司或专门规定股份有限公司事务的,而且, 多数条款属于强制性规范,公司必须遵照执行。日本商法典和中国公司法也 有类似情况。相反,关于有限责任公司的规定,则以任意性规范居多。
第九,公司财产所有权与经营权实行分离。股份有限公司作为典型的法
人,通过设立股东大会、董事会和监事会来组织营运。股东大会代表全体股 东,行使公司财产所有权人的权力,而公司的经营管理事务、则由董事会或 经理负责。虽然股东大会的决议或董事会、经理的行为均以公司的名义进行, 但是在公司内部组织机构之间有着明确的所有权职能与经营权职能之分。而 且,英、美、法、德、日诸国现行公司法中,均无董事必须由股东担任的限 制,相反,有的国家如日本还规定公司章程中不得限制非股东担任董事,为 企业管理专家执掌公司经营大权铺平道路,扫清障碍。至于《中华人民共和 国中外合资经营企业法》规定董事会为公司的最高权力机关,应仅适用于有 限责任公司。
第十,股份公开发行并可自由转让,具有开放性。与有限责任公司股东
人数有限,股东转让出资也需股东会讨论决定不同,股份有限公司一般公开 发行股份,认购人并不特定。即使以发起人全部认购股份的发起设立方式设 立的公司,股份也可自由流通转让,如符合上市条件,还可在证券交易所公 开挂牌交易。其开放程度决非有限责任公司可比。
2.股份有限公司的设立
  股份有限公司的设立是指促成公司成立并取得法人资格的一系列活动的 总称。包括订立发起人协议、制定章程、认购股份、缴纳股款、召开创立会 议、选任公司机关、进行设立登记等环节,比其他公司类型复杂得多。
  西方国家对于股份有限公司的设立,早期采取特许主义,在经历了核准 主义、准则主义阶段后,现大多采取严格准则主义,即在严格的法定成立要 件和设立责任的规范下,国家一般在登记之前不进行专门审批,而只对关系 到国计民生的特定公司,仍须事先核准,方可登记成立。中国公司制度实施
  
时间不长,公司法仍规定实行国家主管机关事先审批的核准主义,从而不同 于有限责任公司的准则主义。
  设立股份有限公司的工作由发起人负责,而不是有限责任公司设立事务 那样由全体股东负责。发起人除人数须符合法律规定外,有的国家或地区还 将自然人排除在外,如我国台湾。有的则规定只限于本国法人或自然人,或 外国人不得超过一定比例。
  由于设立中的公司还不是公司,发起人也不是公司成立之后的股东,因 而,设立中的公司地位以及发起人之间的关系颇为重要。设立中的公司尚不 具备法人资格,故不能从事生产经营活动,但却可进行与设立事务有关的活 动,这些活动的实施人又是发起人,而发起人之间的关系为合伙关系,应订 立合伙契约性质的发起人协议。当公司设立成功,发起人为设立公司实施的 法律行为,其后果归属于成立后的公司;若设立失败,则由发起人承担相应 的法律责任。
  除发起人协议外,设立股份有限公司的发起人必须制定公司章程并签字 盖章,有的国家如德国、日本还规定股份有限公司章程必须经公证书确定。 凡实行核准主义的国家如中国股份有限公司章程经批准方能生效。章程是指 由发起人订立的关于公司组织及行为基本规则的法律文件。它像一个国家的 宪法那样,是公司的根本大法。在大陆法国家,公司章程为独立的一个文件, 内容通常包括绝对必要事项,相对必要事项和任意记载事项。前者为法律规 定必须记载,若不记载或记载有误,会导致整个章程无效的事项。如日本商 法典第 166 条规定的 10 项即是。中者为法律条文所列举,但只有准确记载于 章程方有效。若不记载或记载有误,则本身无效,但不影响章程效力的事项。 如日本商法典第 168 条规定的 8 项即是。①后者为法律既未列举也未禁止,发 起人记载于章程即生效,若不记载或记载有误,则不影响章程效力的事项。 英美法国家的公司章程由组织大纲和内部细则两部分构成。前者是规定公司 的基本情况和对外关系的法律文件。后者是以前者为基础订立的,处理公司 内部关系的法律文件。组织大纲具有对抗第三人的效力,而内部细则只能在 公司内部有效。
对于股份有限公司章程的具体内容,各国规定不尽相同,但须包括公司
名称,并注明股份有限公司或其缩写,如英国用 LTD,美国用 INC 或 LTD,法 国用 S.A.,德国使用 A.G.,日本用株;公司的宗旨和经营范围;注册所在地; 股本及每股金额;通知或公告的方法;发起人姓名、住所及认购股份数额, 等等;中国公司法对章程内容未予分类。其第 79 条规定股份有限公司章程应 当载明下列事项:(1)公司的名称及住所;(2)公司经营范围;(3)公司 设立方式;(4)公司股份总数、每股金额及注册资本;(5)发起人的姓名 或者名称、认购的股份数;(6)股东的权利和义务;(7)董事会的组成、 职权、任期和议事规则;(8)公司法定代表人;(9)监事会的组成、职权、 任期和议事规则:(10)公司利润分配方法;(11)公司的解散事由和清算 办法;(12)公司的通知和公告办法;(13)股东大会认为需要规定的其他
事项。股东大会在公司设立中应为发起人会议或创立大会。 股份有限公司的设立程序包括发起人订立发起协议,其内容除中国外商
投资股份有限公司外,一般没有明文法律规定;订立公司章程;发起人认购
国际商事法律的下一页
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