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国际惯例涉外仲裁






  当今世界,科学技术日新月异,生产力飞速发展,生产社会化、专业化 程度越来越高,国际间经济联系越来越紧密,走向国际市场已成为现代生产 力发展的客观要求。
  纵观国内形势,在邓小平同志南巡重要谈话和党的十四大精神鼓舞下, 举国上下再次掀起改革开放新浪潮。特别是党的十四大明确提出建立社会主 义市场经济新体制,我国改革开放已进入新的历史阶段。目前的对外开放, 东部沿海地区大有更上一层楼之势,并进一步向沿江沿边和省会城市挺进, 逐步形成经济特区、开发区和开放城市相结合的多方位、多层次、多渠道的 新格局。我国即将恢复关贸总协定缔约国席位,对过去长期处于封闭型计划 经济环境中的国内企业来说,既是一个机遇,也是一个挑战。特别是直接处 在第一线的对外经贸业务人员和管理工作者,在新的形势下,既需要思想观 念上的更新,又需要外经外贸业务知识的武装。
  为了具体落实邓小平同志南巡重要谈话精神,适应改革开放和现代化建 设需要,满足广大涉外工作者学习的紧迫要求,我们特组织中央对外经贸部 门的有关专家学者精心编撰此丛书。本丛书融理论性、知识性和实用性于一 体,阐明了有中国特色社会主义的经贸理论、国内国外的政策体制、对外交 往的礼节礼仪、外经外贸的谈判技巧、国际市场的行销策略、货物买卖的具 体实务、通关报验的法律程序、技术贸易的方式方法、利用外资的政策法规、 工程承包的做法经验、会计结算的基本知识,以及对外经贸的国际惯例等企 业涉外经济活动中所必备的业务知识与操作技巧。在编写过程中,我们力求 体现“新、实、精”的原则,即力求采用最新近的资料,突出最实用的内容, 浓缩成最精练的文本。
这套丛书是在中央领导同志的亲切关怀和支持下、在国家有关部门的通
力合作下产生的。中共中央总书记江泽民同志为本丛书题写书名,国务院总 理李鹏同志、对外经济贸易部部长李岚清同志为本丛书题词,诸多专家学者 为本丛书撰稿。我们希望本丛书的出版,对于广大企业走出国门,抓住机遇, 迎接挑战,促进国民经济更好更快地上新台阶,能起到积极的推动作用。
李祥林 洛桑
1993 年 3 月 10 日


走向国际市场
国际惯例与涉外仲裁

第一章 国际惯例概述

一 国际惯例的含义


  在中国的改革开放日益向广度和深度发展的今天,人们常说要依法办 事,按国际惯例办事。这种信念不只存在于社会各界,它还正式载入了中国 的政治纲领,成为国家大政方针的组成部分。中国共产党第十三次全国代表 大会报告中指出,要“使外国企业家能够按照国际惯例在我国经营企业”; 中国共产党第十四次全国代表大会报告中提出要“深化外贸体制改革,尽快 建立适应社会主义市场经济发展的、符合国际贸易规范的新型外贸体制”。 这里的“国际贸易规范”中显然包括国际贸易惯例。作为中国的基本法律,
《中华人民共和国民法通则》第 142 条第 3 款,《中华人民共和国涉外经济 合同法》第 5 条第 3 款和《中华人民共和国海商法》第 268 条第 2 款均规定: 中华人民共和国法律或中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。
那么,什么是国际惯例呢? 要理解国际惯例的含义,首先应了解什么是惯例。 关于“惯例”一词,不同的专家、学者有不同的提法,例如:
《布莱克法律辞典》将“惯例”(usage)和“习惯” (custom)加以
区分,认为“惯例”是一种重复的行为,而“可惯”则是一种产生于该重复 行为的法律或一般规则。因此,可以有惯例而无习惯,却不能无惯例而有习 惯。
《奥本海国际法》一书的作者劳特派特持同样的观点。他指出,“习惯
不应与惯例相混淆。在日常生活和语言中,这两个名词常常混用,但在国际 法学者的用语中,它们具有显然不同的意思。如果某种行为的一种明显和继 续的惯行是在这种行为按照国际法是必需的和正当的这个信念之下形成的, 国际法学者就说这是习惯,另一方面,如果某种行为虽然形成一种惯行,但 却没有这种行为按照国际法是必需的或正当的信念,国际法学者就说这是惯 例。”
但是,《布莱克法律辞典》和劳特派特的这一观点并非为所有的国际法
学者所接受。例如,霍尔说过,“这种习惯从此形成为一个确定的惯例”。 按照这种说法,习惯反而成了产生惯例的前提条件之一。
对“惯例”和”习惯”的模棱两可的表述不仅仅存在于国外。我国的一
些学者对此的提法也是众说纷纭,例如,台湾李岱在《法学绪论》中称“习 惯是人类社会生活的惯例”;高树异等编著的《国际法讲义》认为“惯例也 称作习惯法”:沈克勤编著的《国际法》指出,“惯例(custom),就法律 意义而言,乃是具有法津效力的习尚(usage)”;等等。
  我们认为,“惯例”也好,“习惯”也好,它们无非是想表述一种做法 或方式,即:在某个地区、某种行业或整个世界范围内被人们反复运用和普 遍承认的习惯做法和特定方式。这种习惯做法和特定方式,我们不妨称之为 “惯例”而非“习惯”。按照这个
提法,“惯例”应该具备三个基本条件: 第一,必须是被一定范围内的人们一贯地、经常地、反复采用的; 第二,内容必须是明确肯定的;

第三,必须是在一定范围内众所周知的、公认为具有普遍约束力的。 “惯例”就其性质而言,有国际公法上的惯例和国际私法上的惯例。国
际私法的惯例有贸易惯例、航运惯例和其他行业惯例,其中,贸易惯例数量 最多,其影响也最为广泛,因此,给“贸易惯例”下定义的法律或法学家学 说并不少见,例如:
  美国《统一商法典》规定:“一项贸易惯例是在某一地方,某一行业或 贸易中所惯常奉行的某种做法或方法,并以之判定发生争议的交易中应予奉 行的所期望的行为模式”。
  在芬兰,给贸易惯例下的定义是:“一种已经确定并长期使用,公正的、 实用的、并与现代法律制度相符的商业作法”。
  在英国法中,贸易惯例被简单地定义为:“从事商业活动某一行业经营 的人们所接受的做生意的方法或行为模式”。施米托夫教授给“贸易惯例” 下的定义是:“贸易惯例是某种商业方法或行为方式,为某个特定的商业行 业所惯常奉行,以至被那些从事该商业行业的人们认为是有约束力的”。
  “国际惯例”属于“惯例”的组成部分。按照“国际”的含义而言,“国 际惯例”应指适用于国家与国家之间的(就公法性质来讲)或者适用于国际 经济贸易和海事活动的(就私法性质来讲)惯例,私法性质的国际惯例既有 不成文的惯例,也有通过某些国际组织或民间团体编纂成文的惯例。本书所 要介绍的,正是私法性质的国际惯例。

二 国际惯例的产生和发展


  惯例的特点决定了它的产生和发展过程是缓进的过程,从惯例的含义来 看,它的成立既要具备实质要件,也要具备心理要件。实质要件是指一种行 为必须是相同或类似的重复行为,并为公众所采行。因此惯例的形成不可能 是一贼而就的。心理要件是指在采取或进行该项行为时,在心理上认为是在 履行具有约束力的义务。因此公众在某一惯例效力的问题上取得共识,也需 要相当长的一段时间。总而言之,国际惯例只能在国际范围内日积月累地逐 渐成长。
国际惯例的产生和发展总是与国际经济贸易和海事活动的需要联系在一
起的,国际经济贸易和海事活动通常涉及到不同的国家和地区,不同国家和 地区的不同做法往往成为商人们烦 恼和混乱的根源,由于文化背景和法律制 度的差异,在不同的国家和地区之间通过国际会议来制订为所有国家和地区 都能接受的多边公约或者求得共同一致的立法,可能会遇到几乎无法克服的 障碍。商人们为满足实际需要而自发地形成一些习惯做法和规则,是现实可 行的出路。
  国际惯例的产生和发展与私人团体的编纂活动密切相关。私人团体的民 间性质容易获得不同国家和地区的商人的信赖和认同,他们对惯例的编纂活 动为商人们提供了成文的惯例,传播和扩大了惯例的知名度,进而促进了人 们对惯例的采用,有利于惯阅的发展。
  在国际惯例的产生和发展过程中,国际航运惯例似乎先行一步。据记载, 最早的国际航运惯例汇编可以追溯到公元前 3 世纪的“罗德海法”。它汇集 了公元前 4 至 3 世纪所通行的习惯规则。早期的著名的航运惯例汇编还有:
12 世纪的“奥列隆惯例集”;13 至 14 世纪的地中海各港口通行的海事习惯

学说汇集“海商裁决例”;约 14 至 15 世纪在瑞典的果特兰岛维斯比城编纂 而成的“维斯比法”,它继承了奥列隆惯例集的精神,17 世纪,由于成文法 律日益受到各国的重视,海事法律开始大规模地由国家权力机关统一制订。 由于这个原因,航运惯例的大部分被各国制定法或国际条约所吸收,从而使 相当多的惯例演进为法律。但是,也有一些非常重要的航运惯例得以保留, 并且向统一比方向发展,其中最突出的例子就是有关共同海损理算的惯例。
19 世纪中期,一些船东、商人和保险人着手制订了关于共同海损理算的 12 条规则,即 1877 年约克一安特卫普规则.该规则经过 1890、1924、1950 和
1974 年的屡次修改,现已成为得到了国际社会普遍承认和遵照实行的重要国 际航运惯例。
  世界航运的进步促进了国际贸易的发展。伴随着资本主义国家工业革命 的完成,18、19 世纪的国际贸易大规模地出现了。人们在长期的贸易实践中, 为简化谈判程序和时间、节省费用而逐渐发展起来一些特殊的交易工具,即 贸易术语。贸易术语的共同特点是以简明的文字或其英文缩写、代号,说明 买卖双方在货物的交接方面所应承担的责任、风险和费用,这些贸易术语大 部来源于国际贸易惯例。比如 FOB(船上交货)这一贸易术语从 19 世纪初期 就被采用,随着交通运输、保险业和通讯事业的发展,各种交货方式的广泛 应用,逐渐出现了当前国际上使用的各种不同的贸易术语,正是由于贸易术 语是在贸易实践中逐渐形成的,它从一开始就缺乏统一的解释。每个术语的 具体内容,可能因各国法律的不同解释而异,甚至各个港口都有它们自己的 惯例。为了避免不同国家对同一贸易术语不同的解释,或者为了尽可能使这 种情况减少到最低程度,对国际贸易中普遍采用的贸易术语,提供一套具有 国际贸易通则性质的规定或解释,就非常重要。正是基于这种需要,国际商 会于 1936 年制定了《国际贸易术语解释通则》,该通则经过 1953、1967、
1976、 1980 和 1990 年的各次补充或修订,现已成为当前国际上应用最广、
最具有影响力的国际惯例。除了国际商会外,世界上还有其他一些民间组织 从事国际贸易术语的编纂工作,其中比较著名的有国际法协会制订了《华沙
—牛津规则》、美国几个商业团体共同拟定了《美国对外贸易定义》。
  国际贸易的开展在很大程度依赖于信用,包括交易双方的信用和银行的 信用。个人的信用和银行的信用的目的在于:一方面保证向卖方支付合同货 物或服务的款项,另一方面保证向买方交付货物或服务。在此基础上,贸易 和银行界发展了一种以个人信用为基础的托收付款结算方式和一种以银行信 用为基础的信用证付款结算方式,并且逐渐形成了公认的惯例。国际商会为 了统一对信用证条款的解释,于 1930 年制订了《跟单信用怔统一惯例》,于
1967 年制定和公布了一套《商业单据托收统一规则》.《跟单信用证统一惯 例》曾于 1951、1962、1974 和 1963 年作过 5 次修改,最近的一次修订也已 定稿即将公布;《商业单据托收统一规则》于 1978 年被修订,并改名为《托 收统一规则》。
综上所述,目前有广泛影响的通行的国际惯例有:
  1.国际贸易惯例方面:国际商会制订的《国际贸易术悟解释通则》;国 际法协会制订的《1932 年华沙一牛津规则》;美国第 27 届全国对外贸易会 议上修订的《美国对外贸易定义 1941 年修订本》;国标商会制订的《跟单信 用证统一惯例》和《托收统一规则》。
2.国际海事惯例方面:国际海事委员会主持制订的《1974 年约克—安

特卫普规则》。 国际惯例既然是逐渐地经过长期实践积累而成的,那么它的内容也不可
能总是一成不变的。随着经济贸易、海事、科技文化事业的发展,现有的惯 例仍有可能发生或多或少的变化,以适应时代的需要。

三 国际惯例与法律、合同条款的关系


  一项国际惯例,虽然当事人认为对自己具有约束力,但它是否具有法律 上的效力?国际惯例与法律规定或合同条款规定相冲突时,应以谁为准?国 际惯例在解释法律和合同条款时,具有什么样的作用?要解释这些问题,必 须研究国际惯例与法律、合同条款的关系。
(一)国际惯例与法律的关系 首先需要说明的是,国际惯例本身并不是法律,而是人们共信共守的事
实和规则。法律是由国家制定和认可的、体现国家意志的并由国家强制力保 证实施的行为规范惯例则是长期以来从人们的反复实践中形成的人们自愿共 信共守的一些行为规则,这些规则的存在和延续是因为它能够满足人们的实 际需要,而不是因为国家机器的强制。因此,国际惯例与法律的相互关系是:
1.国际惯例不是法律的组成部分。
  国际惯例的产生和发展都不是国家意志发生作用的结果。当法律将某项 国际惯例的全部内容吸收为制定法或国际条约时,就制定法律或参加该国际 条约的国家而言,该项国际惯例已因其转化为法律或国际条约的规定而不复 存在。但是,对于不是该法律或国际条约的制定者的其他国家而言,此项国 际惯例仍旧是客观存在的事实,但却不是法律。因此,国际惯例并不具有当 然的法律约束力,也就是说,国际惯例不能当然产生法律上的效力。
2.国际惯例的法律效力依赖于国家法律的规定。
  国际惯例虽然不能直接产生法律效力,但是,在一定条件下,国际惯例 可以获得法律效力。在下列条件下,在大多数国家。国际惯例可以产生法律 效力:
(1)国家法律以明示或默示的方式承认惯例可以产主法律效力。
(2)国际惯例所规定的是与法律不相抵触的事项:
(3)国际惯例不违背一国的社会公共秩序。 所谓国家法律明示承认,是指国家的法律写明对某类民事关系可以适用
惯例。即国家法律明示允许行为人可以依照国际惯例行事,法院或仲裁机构
可以依赖惯例审理案件。所谓国家法律默示承认,是指虽然国家法律中没有 明确规定对某种民事关系可以适用国际惯例,但从国家的实践上看可以合理 地推断,该国际惯例在该国是众所周知并且得到了承认或反复实施,以致于 该国法律可以承认国际惯例的法律效力。
  所谓与法律不相抵触,是指国家的法律具有当然的约束力,国际惯例的 效力既不能超越法律也不能等同于法律,只有法律或国家参加或缔结的条约 对某一事项无具体规定时,惯例用于填补法律的空缺,才可以获得法律效力。 所谓不违背公共秩序,是指作为一个通例,某项国际惯例不得与国家法 律的基本原则或与国家的社会公共利益、良好风俗、公共政策相抵触。否则, 某项国际惯例就不可能得到该国法律的承认,因之也不能在该国得到实施, 或者,如果行为人按照与该国社会公共秩序相违背的国际惯例行事,则行为
  
人的行为无效。 对于国际惯例的法律效力,中国法律采取了明示地支持的态度。《中华
人民共和国民法通则》第 142 条第 3 款规定,“中华人民共和国法律和中华 人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”;第
150 条对国际惯例的适用作了一般性的限制:“依照本章规定适用外国法律 或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《中华人民 共和国涉外经济合同法》第 5 条第 3 款规定,“中华人民共和国法律未作规 定的,可以适用国际惯例”。《中华人民共和国海商法》第 268 条第 2 款规 定,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有 规定的,可以适用国际惯例”,第 276 条仅对国际惯例的适用作了一般性的 限制:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和 国的社会公共利益。”可见,在国际惯例与中国法律或中国参加或缔结的国 际条约不相抵触以及不违背中国的社会公共利益的前提下,国际惯例在中国 可以适用,人民法院或仲裁机构可以判定适用的国际惯例对当事人有法律约 束力。
3.国际惯例可以填补法律的空缺。 法律作为社会关系的调节器,在稳定社会关系方面发挥着主导作用。但
是,法律规定再细密,也难以面面俱到,天衣无缝。在法律未有规定或者法
律的规定过于粗疏甚至不合情理时,适用国际惯例不仅可以填补法律遗留的 空缺,而且可以求得当事人双方之间利益的平衡和当事人利益与社会利益之 间的平衡。国际惯例对法律的补充作用,不仅在中国法律的规定里得到了证 实,而且在其他许多国家也是如此。如《瑞士民法典》总则第 1 条就规定, “如本法无相应规定时,法官应依据惯例”:日本裁判事务须知也规定,“民 事之审判,有成文法者依成文法,无成文法者依习惯”。联合国大会通过决 议向世界各国推荐采用的《国际商事仲裁示范法》第 28 条首先要求“仲栽庭 应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定”,然而, 单纯地依法裁决是不够的,在任何情况下,仲裁庭还应“按照合同的条款作 出决定、并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例”。
(二)国际惯例与合同条款之间的关系
  从事国际经济贸易和海事活动的人们通常要通过建宜合同关系来行使当 事双方的权利,履行双方的义务,一般来说,在具体的交易中,一些重要的 事项、要求和做法,双方当事人已通过谈判在合同中做了规定。但是,双方 当事人不可能对合同可能出现的所有问题都事先规定清楚。这是因为,在竞 争激烈的国际经济贸易和海事活动中,有的交易必须瞬息成交,以免良机失 之交臂;有的交易采用了非书面的形式:有的交易细节或者由于疏漏而未规 定,或者由于谈判时的强弱地位而被”冷却”。对于双方当事人在合同条款 中未明确规定的许多问题,有时甚至对于合同条款本身的效力问题,都有可 能涉及到习惯做法和惯例的使用。因此,国际惯例与合同条款之间存在解释 与被解释、补充与被补充的关系。
1.国际惯例可以明示地或默示地约束合同当事人。 国际惯例能否对合同起到解释或补充说明的作用,关键问题是某项国际
惯例能否约束合同当事人。对于这一问题,西方发达国家与发展中国家所持 的态度有所不同。西方发达国家对国际惯例与合同之间关系的态度集中体现
在 1964 年海牙《国际货物买卖统一法公约》第 9 条之中。该条规定:除非当

事人另有约定,当事人应受与当事人处于相同情况下的惯例的约束。这条规 定,赋予法院或仲裁庭斟酌裁量当事人是否同意接受国际惯例约束的权力。 在一定程度上反映了发展中国家意愿的 1980 年《联合国国际货物销售合同公 约》(维也纳公约)则从相反的角度即以客观标准为检验尺度,对国际惯例 作了规定。维也纳公约第 9 条全文如下:
  “(1)双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做 法,对双方当事人均有约束力。
  (2)除非另有协议,双方当事人应视为默示地同意对他们的合同或合同 的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易 上,已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵 守”。
  本条第(1)款规定的“业已同意”应理解为是当事人明示的(包括书面 或口头)同意。据此,合同当事人明示同意的国际惯例对当事人有约束力。 本条第(2)款规定,在特定条件下,国际惯例应视为默示地对合同当事 人产生约束力。这些特定条件有 3 项:一是当事人知道或理应知道;二是在 国际贸易中广泛知道;三是同类交易的合同当事人经常遵守。3 项条件中, 除第一项是以主观标准为基础外,其余两项都是以客观标准为基础。从公约 条文的衔接来看,默示选择的国际惯例若要对合同当事人产生约束力,上述
3 项条件必须同时具备,缺一不可。
  2.合同条款可以明示地排除国际惯例的适用。合同当事人既然可以明示 地接受一项国际惯例,那么他们也可以明示地排除一项国际惯例适用于某项 具体交易。这是由于国际惯列的非强制性效力决定的。当事人可以在合同中 用特别规定修改、排除或补充现有惯例中的规则。但是一旦当事人明示选择 适用某种惯例,对它所作的修改、排除或补充也必须以明示的协议来表示。 在合同与惯例发生矛盾时,合同条款的效力优于国际惯例。
3.国际惯例可以解释或补充合同条款之不足。
  国际惯例不能用来修正明白无误的合同条款。明白无误的合同条款清楚 地表达了合同当事人将来如何作为和不作为的意愿,这不是过去的实践即惯 例所能左右和更改的。法官和仲裁员的任务也不是按照惯例来替合同当事人 重写合同。然而,对于不明确的合同条款、相互矛盾的合同条款,以及合同 未作规定之处,法官或仲裁员可以按照适用的国际惯例有的放矢地补充或解 释合同条款,除非当事人已明示地排除了国际惯例的适用。由于国际惯例具 有众所周知、内容确定、公平合理和反复使用等特点,审理国际经济贸易和 海事争议案件的法官或仲裁员有时甚至直接按照国际惯例来决定当事人的权 利义务,而不去适用国家的法律。因为选择适用国家法律的冲突规范有时是 难以捉摸的,或者所选择的国家法律适用于具体案件是不适宜的。

四 运用国际惯例应遵循的原则


  国际惯例可以规范人们的行为,在具体的交易中指导人们的实践,这已 为大量的事实所证明。一些国家的法律将国际惯例视为法律的渊源之一,承 认国际惯例具有适用法律的效力。然而,具体交易总是复杂多变的,国际惯 例能否对具体争议案件产生法律效力,还有待于法官或仲裁员如何运用和实 施国际惯例。古人云:“徒法不足以自行”。对于国际惯例来说,情况也是
  
如此。运用国际惯例要遵循下列原则:
(一)国际惯例不能与有关的法律和社会公共利益相冲突 作为一个通则,适用国际惯例不得违背法院地或仲裁地所在国的社会公
共利益。“社会公共利益保留”的原则已为绝大多数国家的法律作为一项强 制性的规定并入法律条文之中,违反“社会公共利益保留”规定的行为,包 括适用某项法律和惯例、承认与执行某个法院判决或仲裁裁决,都是法律所 不能容许的。但是在实践中,各国法律和执法机关对“社会公共利益保留” 条款为适用都持非常慎重的态度。
  由于惯例仅可对法律具有补充或解释的作用,因此在适用国际惯例时, 所适用的国际惯例不应与同案同时适用的某国法律的具体规定相冲突。
(二)对国际惯例成立约事实要件进行必要的审查 在处理具体案件时,当事人可能会对某项国际惯例的存在是出疑问。有
时,法官或仲裁员也会认为有查明某项国际惯例是否存在的必要,特定的习 惯和惯例,如贸易惯例或行业惯例,在特定的案件中总是可以被有关当事人 证明它是众所周知的,以致在这个地区或这类贸易中或这类行业中的人们都 将该惯例作为一个通例加以遵循;它是长期以来被人们反复实践所证实的、 被人们自愿遵守的,而不是由于暴力或其他原因而遵守的。
但是,并非在每一个与惯例有关的案件中,都对惯例的事实要件进行审
查。如果法官、仲裁员和双方当事人都已确知惯例的存在,则不一定要进行 举证和审查,就国际惯例而言,许多惯例都已经有关团体的编纂,形成了众 所周知的成文惯例,法官或仲裁员在适用该成文的国际惯例时,可以免除当 事人举证证明该国际惯例存在的义务。对于不成文的国际惯例,当事人举证 证明它的存在是必要的。
(三)当事人未主张运用国际惯例时,法官或仲裁员有权主动适用有关
的国际惯例 根据我国的民事诉讼法,国际惯例作为事实,法官有主动调查之权;国
际惯例作为对法律的补充,法官有主动适用之权。
  在国际商事仲裁中,有越来越多案件的仲裁员倾向于适用国际惯例(如 果有相关的国际惯例的话)来处理当事人之间的争议,而不一定要全然依赖 所适用的国内法。这方面的例征既可在众多的仲裁实践中找到,也得到了一 些国际商事仲裁规则的确认。例如,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》
第 30 条第 1 款、《国际商会调解与仲裁规则》第 13 条第 5 款、《美国仲裁
协会国际仲裁规则》第 29 条第 2 款都规定,在任何情况下,仲裁庭应按照合 同的条款进行仲裁,并应考虑到适用于该具体交易的贸易惯例。这表明,即 使当事人已选择了某国法律为适用法或者仲裁庭自行选择了某国法律为适用 法,对适当的贸易惯例予以考虑仍是仲裁员应尽的责任。
(四)国际惯例不能与合同明示条款相冲突 由于国际惯例仅在合同的含义不明确或内容不全面时才对合同有解释或
补充作用,因此国际惯例的规则不得对抗与之相异的明确合同条款,但是, 如果合同条款依法归于无效,则有关的国际惯例仍可适用。
(五)国际惯例可以合理地约束不了解惯例的人 国际惯例的构成要件之一是众所周知,但这并不是说国际社会的每一个
人都确实知道某种惯例的存在及其具体含义,而仅仅是要求特定范围和行业 的绝大多数应该知道该惯例的存在及其含义。如果一个惯例具有国际性,并

经常得到遵守,那么该惯例就应属于一般从事国际贸易等活动的人理应知道 的惯例。在此情况下,尽管某个特定的人并不知道惯例的存在与具体内容, 但只要符合默示选择的条件,仍可合理地推断,特定交易的特定的人应当受 到有关国际惯例的约束。
(六)运用有密切联系的国际惯例 对于同一争议事项,如果有几个不同的惯例并存,则应考虑适用与具体
交易有最密切联系的国际惯例。

五 国际惯例的案例述评


  在解决国际经济贸易和海事争议的实践中,有相当数量的判决书和裁决 书涉及到国际惯例。有的阐述了法律、令同条款与惯例之间的关系,有的以 惯例来补充和解释适用的法律,有的则完全依据惯例来裁判争议。下面列举 的几个案例表明,适当参考适用国际惯例,既有利于弥补法律规定之不足, 有利于保护当事人的合法权益,也有利于争议得到公正合理的解决。
案例一
[案情]
  这里援引的是 1871 年美国最高法院对斯科西亚号轮一案的判决。在该案 中,美国船与英国船在公海相撞,是由于美国船夫按照英国 1863 年及美国
1864 年的法令挂彩色灯,使英国船发生误会而导致碰撞,在判决中,美国法
院指出:在 1863 年英国通过法律规定海上航行应悬挂彩色灯后,到 1864 年 底,几乎世界上所有的商业国家都采纳了同样的挂灯规则,因此使这个国内 规则变成海上法而应予适用,“这并不是给任何国家的制定法以域外效力, 也不是将它们当作一般的海事法;而只是承认一个历史事实,即由于人类的 共同同意,这些规则已因默认而具有普遍约束力”。美国船未遵守这种规则, 因此不得请求赔偿。
[简评]
  从法律的地域效力来讲,公海是人类的共同财富,不能受到某一国家国 内法的专属管辖。英国 1863 年法令和美国 1864 年法令也只应在各自国家的 领域内发生效力。本案的英国船和美国船是在公海上相撞,而不是在英国、 美国或其他国家的海域内相撞,在划分责任时,法官究竟依据什么判案?本 案,美国法院按照人们反复实践形成了共同同意的规则这一事实,宣告了当 时船舶在公海上挂彩色灯这一国际航运惯例的存在,并赋予它以法律效力, 弥补了当时国际航运立法的不足。
案例二
[案情] 这是国际商会(ICC)仲裁院的一个仲裁庭通过仲裁解决的一个案例。
Norsolor 是一个法国公司,ICC 年裁庭裁决 Norsolor 违反了它与土耳其商务 代理人 Pabalk Ticaret 公司之间的合同。ICC 选定奥地利的维也纳为仲裁 地点。双方当事人既未选择适用的国内法,也未授权仲裁员按照”公允及善 良”原则行事。仲裁庭在 1979 年 10 月 26 日作出裁决,认定 Norsolor 违约, 应赔偿 80 万法国法郎的责任。在叙述裁决理由时,仲裁庭没有适用法国法、 土耳其法或奥地利法等与案件有密切联系的国家的法律,而是按照惯例以及 诚实信用的原则,认定 Norsolor。错误地终止合同导致了无辜受害的一方当

事人的损失。
  Norsolor 向奥地利法院起诉,要求撤销此裁决。维也纳上诉法院认为仲 裁庭未按 ICC 仲裁规则第 13 条第 3 款的规定行事,判决撤销裁决的一部分,
ICC 仲裁规则第 13 条第 3 款的有关规定是:“当事人双方未指明应适用的法 律时,仲裁员应适用他认为合适的根据冲突法规则所确定的准据法”。据此, 维也纳上诉法院认为,仲裁员应按照冲突法所指引的国内法来裁决案件,仲 裁员按照惯例来裁决案件是不许可的。由于仲裁员未能指出法国法和上耳其 法在本案的主要问题上是一致的,上诉法院认为仲裁员有义务决定这两个国 家的法律中哪一个应为准据法。
  然而,奥地利最高法院推翻了上诉法院的判决,再次确认了原仲裁裁决。 最高法院认为,仲栽庭适用惯例裁决案件并没有违反任何明确有效法律规 范。此外,仲裁庭也没有超越它的管辖权。仲裁庭处理的事项没有超出仲裁 协议的范围,而且, ICC 仲裁规则第 13 条第 5 款规定了“仲裁员在任何情 况下都应考虑合同的规定和有关贸易惯例”。
[简评] 关于仲裁员能否不按法律而只依国际惯例来裁决案件的问题,上述案例
提供了一个实际的例证。事实上,国际惯例得以存在和发展的重要原因之一, 就是它已为大多数国家的法律所认可,或者与法律的基本原则并行不悖。在 当事人未能就适用法律达成一致的情况下,仲裁员按照惯例进行裁决若能达 致公平合理的结果,应该是无可非议的。
案例三
[案情]
  申诉人(买方)和被诉人(卖方)签订了关于买卖 3 万公吨中国圆粒大 米的合同,合同规定的交货条件为 FOB 上海,目的港为沙特阿拉伯的吉达或 达曼。申诉人保证,该合同大米运往沙特阿拉伯销售,不转口至其他地区, 合同签订后不久,被诉人获悉申诉人将大米售给香港一家公司向菲律宾转 销,被诉人遂要求申诉人提供将大米运往沙特阿拉伯的保函或改为 c&F 或 CIF 条件交货。申诉人否认有转售的事实,并提出:“按照国际贸易惯例, FOB 条款意味着目的地不受限制。”中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员 会的仲裁庭查实申诉人确已在不通知被诉人的情况下订立协议将货物转售菲 律宾这一事实后,认为:申诉人在签约时接受了货物不得转售的条件:合同
第 7 条明确规定申诉人必须将货物运往吉达或达曼,合同第 4 条规定的 FOB
条件不能否定合同第 7 条关于目的港规定的效力。因此,仲裁庭驳回了申诉 人的主张,认定申诉人违约。
[简评] 本案例表明了国际惯例的具体规则不能否定合同条款的效力,相反,合
同当事人可以在合同中对适用具体交易的国际惯例进行补充、修改或限制。 案例四
[案情]
  申诉人(船方)根据 1983 年 3 月 30 日在纽约与被诉人(租方)签订的 承租租般合同中的仲裁条款,就“金田纽”轮在装港的滞期费争议,于 1987
年 4 月 16 日向中国海事仲裁委员会提出仲裁申请,要求裁决租方支付未付的 滞期费及其利息。案件的基本事实是,该轮于 1983 年 5 月 18 日 0720 时抵达 中国大连港,同时递交了准备就绪通知书。由于大雾,该轮一直在等待联检,

直至 5 月 20 日 1430 时才通过联检。租方于 5 月 20 日(星期五)1430 时接 受准备就绪通知书,并从 5 月 23 日(星期一)0800 时起算卸货时间。
  船方提出,该轮在 5 月 18 日 0720 时递交准备就绪通知书之时就已在各 方面准备就绪,租方应于通知书递交之时就予以接受,因此,根据租船合同
第 18 条规定,卸货时间应从 5 月 19 日 1000 时起。船方认为,准备就绪通知 书递交后,租方应在合理的时间内接受,不应允许租方为延迟卸货时间的起 算而拒绝接受准备就绪通知书。
  租方提出,般方错误地将递交准备就绪通知书的时间作为租方接受该通 知书的时间,根据租船合同第 18 条规定,卸货时间应从船长的准备就绪通知 书在正常办公时间内被接受 24 小时后起算。租方认为,递交不同于接受,接 受是起算卸货时间的依据,并且接受和递交之间可以有一段合理的间隔,只 要租方在接受过程中没有任何拖延即可。该轮于 5 月 18 日 0720 时递交准备 就绪通知书,由于大雾一直等待联检,直到 5 月 20 日 1430 时才通过联检。 这表明该轮在递交准备就绪通知书时,由于没有办妥一切应办的进港手续, 实际上并未进入准备就绪状态,况且等待联检这段时间根本不在租方的控制 之下,因此,租方在该轮通过联检之后立即接受了该通知书,并于 5 月 23
日 0800 时起算卸货时间是正确的。 仲裁庭认为,租船合同明确规定,卸货时间应于准备就绪通知书被接受
后 24 小时起算。根据中国港口的惯例,通过联检是一般外籍船舶进入中国港
口的必要条件,船舶不通过联检便不具备卸货条件。因此租方有权在船舶通 过联检后接受准备就绪通知书,除非般方能够证明由于租方的责任而造成联 检的延误。根据装卸时间事实记录,该轮由于大雾一直在引水锚地等待联检, 直至 5 月 20 日 1340 时才开始联检, 1430 时才通过联检。因此,租方于 5
月 20 日(星期五)1430 时接受准备就绪通知书是合理的。由于准备就绪通
知书被接受 24 小时后恰是祖船合同第 18 条除外的时间,因此,卸货时间应
从 5 月 23 日(星期一)0800 时起算。
[简评] 海上运输涉及的问题不仅复杂,而且在特定的地区有特定的航运惯例,
这些惯例彼此之间可能互不相同。由于这个原因,编纂成文的国际航运惯例
难度很大,但这并不意味着地区性或行业性的航运惯例不存在。在特定的地 区,航运惯例由于为人们反复惯行而公认为具有普遍约束力,因而可以合理 地推定会影响合同的订立,并假定合同双方当事人参考了或并入了合同涉及 的特定的贸易或地区盛行的惯例。本案仲裁庭援引中国港口的惯例,就是假 定当事人已将该惯例并入了合同或者至少在订立合同时参考了它的一个实 例。

第二章 《国际贸易术语解释通则》


  《国际贸易术语解释通则》在国际贸易惯例中占有很重要的地位,半个 多世纪以来,《国际贸易术语解释通则》为分清当事人在国际贸易中的权利、 义务与责任、风险,避免处于不同国家的当事人对同一贸易术语作不同的解 释,简化和缩短了当事人之间的贸易洽谈和成交的过程,减少纠纷解决争议, 提供了指南和准则,为促进国际贸易的良性发展发挥了举世公认的积极作

一 《国际贸易术语解释通则》的产生和发展


(一)国际商会 当人们一提到《国际贸易术语解释通则》,就不可避免地会联想到国际
商会。这是因为,长期以来,不同国家和地区对于国际贸易术语有多种不同 的解释,而国际商会则把国际贸易术语解释予以统一规范,制订、普及和推 广使用解释通则,作为自己的主要职能之一。因此,首先简要介绍一下国际 商会的情况。
1.国际商会的性质。 国际商会是为世界商业服务的非政府间组织,是联合国等政府间组织的
咨询机构。国际商会于 1919 年在美国发起,1920 年正式成立,其总部设在
法国巴黎。 国际商会的基本目的是为开放的世界经济服务,坚信国际商业交流将导
致更大的繁荣和国家之间的和平。
  目前,国际商会的会员已扩展到 100 多个国家之中,由数万个具有国际 影响的商业组织和企业组成,已在 59 个国家中成立了国家委员会或理事会, 组织和协调国家范围内的商业活动。
2.国际商会的职能。
国际商会主要职能有四个:
  (1)在国际范围年代表商业界,特别是对联合国和政府专门机构充当商 业发言人;
(2)促进建立在自由和公正竞争基础上的世界贸易和投资;
(3)协调统一贸易惯例,并为进出口商制定贸易术语和各种指南;
  (4)为商业提供实际服务。服务包括,设立解决国际商事纠纷的仲裁院、 协调和管理货物临时免税进口的 ATA 单证册制度的国际局、商业法律和实务 学会、反海事诈骗的国际海事局、反假冒商标和假冒产品的反假冒情报局、 为世界航运创造市场条件的海事合作中心和经常组织举办各种专业讨论会和 出版发行种类广泛的出版物。
3.国际商会的组织机构。 国际商会的组织机构包括:理事会、执行局、官员委员会、财政委员会、
会长、副会长及前任会长和秘书长、所属各专业委员会和会员、会员大会, 此外还没有国家特派员。国际商会现下属 24 个专业委员会及工作机构。这
24 个专业委员会是: 国际商会一联合国、关税和贸易总协定经济咨询委员会,国际贸易政策
委员会,多国企业和国际投资委员会,国际商业惯例委员会,计算机、电讯 和信息政策委员会,银行技术和惯例委员会,知识和工业产权委员会,环境

委员会,能源委员会,海运委员会,空运委员会,税务委员会,有关竞争法 律和实务委员会,保险委员会,销售、广告和批售委员会,国际仲裁委员会, 国际商会国际局,国际商会仲裁院,国际商会国际商业法律和实务学会,东 西方委员会,国际商会/中国国际商会合作委员会,国际商会国际海事局,国 际商会海事合作中心,国际商会反假冒情报局。有关委员会的情况如下:
(1)国际商业惯例委员会。 该委员会的职能是:就因现代化的运输技术的使用、自动信息处理的增
长以及市场不稳定诸因素造成的商业惯例变化提供建议:对影响国际贸易的 各种法律的差异提出解决意见:积极参加其他有关国际团体,特别是联合国 国际贸易法委员会的工作。
目前主要工作有:
1)通过《担保统一规则》草案:
2)支持和推动国际商会的 INCOTERMS(国际贸易术语)的普及和推广;
3)出版所有权保留的第二个指南:
4)出版代理合同示范本;
5)讨论电子数据交换(EDI)系统方面的法律和商业方面的问题等;
6)讨论国际租赁贸易方面的问题。
(2)银行技术和惯例委员会。 该委员会的职能是:在国际银行实务中推动使用自动信息处理技术,并
起草新的统一规则。在必要时修订有关托收、跟单信用证等的现行统一规则:
与商业管理委员会及其他有关国际团体一起工作,发起旨在获得更为广泛的 银行法和技术知识的活动。
目前主要工作有:
1)修订《跟单信用证统一惯例 400 号》;
2)就跟单信用证统一惯例的解释发表意见,并对案例进行研究等;
3)准备保证书的标准格式。
(3)国际仲裁委员会。 该委员会的宗旨是发展并促进利用仲裁的方式解决国际性商业争议。 目前主要工作有:
1)审查有关多方当事人仲裁的问题;
2)审查国际商会仲裁示范条款和与裁条款有关的管辖权问题;
3)修改国际商会关于技术鉴定规则等;
4)出版国际商会裁决书的摘要。
(4)国际商会仲裁院。 该机构是通过仲裁方式解决国际性商事争议的重要组织。每年都有来自
经济、政治和社会制度不同的国家的当事人、仲裁员和律师参与国际商会的 仲裁。截止 1991 年底,仲裁院正在审理的案件达 750 件,其中 333 件为 1991 年新受理的案件。每一个国家委员会都可以向仲裁院推荐一名委员。截止
1991 年 12 月 31 日,仲裁院已经拥有 48 个不同国籍的委员。《国际商会调 解与仲裁规则》刊登在国际商会第 447—2 号出版物上。
(5)国际商会国际商业法律和实务学会。
  该会创立于 1979 年,其目的是培训国际商业法方面的人才,并在职业律 师和学者们之间架起桥梁,以期互通信息。主要开展如下活动:1)组织培训 讨论会,以扩大国际贸易法律及在解释和执行国际合同中发生纠纷的知识;
  
2)加强学术单位与国际贸易商之间就一些特殊方面问题研究的联系:3)组 织对国际贸易法的研究工作。学会的学术委员会由国际商会指定的 40 名成员 及来自世界各国的 84 名通讯员组成。为包括律师们在内的以及其他有兴趣发 展国际商业法律的人士提供论坛。
目前的主要工作有:
1)完成正在进行的项目;
2)组织关于国际商事仲裁和国际合同的研讨会;
3)培训起草和执行国际合同的谈判人员等;
4)完善仲裁员制度。
(6)国际商会/中国国际商会合作委员会。
  该委员会创立于 1991 年 6 月,旨在加强作为世界范围内的业主代表的国 际商会和作为推动中华人民共和国的商业国际化民间组织的中国国际商会之 间的合作。
  合作委员会将注重研究和讨论经济贸易的政策性问题,如恢复中国关贸 总协定缔约国地位、中国的经济体制改革、环境保护、国际贸易政策等:还 将在专业领域特别是货物暂准进口、商事和海事仲裁、国际贸易惯例、银行 业务、知识产权、翻译出版等方面加强了解和合作。1992 年 6 月和 9 月在中 国举办国际贸易惯例研讨会和银行跟单信用证实务研讨会。
合作委员会的成员分别是国际商会和中国国际商会的高级代表。
(二)《国际贸易术语解释通则》的产主 不同国家对贸易术语的多种解释引起的误解阻碍着国际贸易的发展,基
于便利商人们使用,在进行涉外买卖合同所共同使用的贸易术语的不同国
家,有一个准确的贸易术语解释出版物是很有必要的。有鉴于此,国际商会
于 1921 年在伦敦举行的第一次大会时就授权搜集各国所理解的贸易术语的 摘要。
准备摘要的工作是在一个叫作贸易术语委员会的主持下进行的,并且得
到各国家委员会的积极协助,同时广泛征求了出口商、进口商、代理人、般 东、保险公司和银行等各行各业的意见,以便对主要的贸易术语作出合理的 解释,使各方能够共同适用。
摘要的第一版于 1923 年出版,内容包括 13 个国家对下列几种术语的定
义:FOB,FAS ,FOT 或 FOR,Free Delivered,CIF 以及 C&F。摘要的第 二版于 1929 年出版,内容有了充实,摘录了 35 个国家对上述 6 种术语的解 释,并予以整理,经过十几年的磋商和研讨,终于在 1936 年制定了具有历史 性意义的贸易条件解释规则,定名为《Incoterms l936》,副标题为 InternationalRules for the Interpretation of Trade Terms(国 际贸易术语解释通则)。至于 Incoterms 一词系 International Commercial
(法语 Commericial 一词等于英语的 trade) Terms 的编写,本规则将贸易 术语分为 11 种,每一术语订明买卖双方应尽的义务,以供商人自由采用。该
11 种贸易术语如下:
1.Ex Works(ex factory,ex mill,ex plantation, exwarehouse,
etc.),即工厂交货;
  2.FOR(free on rail)?(named departure point)FOT(free on truck)?(named departure point),即铁路交货/火车上交货,
3.Free?(named port of shipment),即装运港港口交货;

  4.FAS(free alongside ship)?(named port of ship-ment), 即装运港般边交货,
  5.FOB(free on board)?(name port of shiptnent),即装运港 船上交货;
  6.C&F(cost and freight)?(name port of destina-tion), 即成本加运费,
  7.CIF(cost,insurance,freight)?(named port of de- stination), 即成本、保险费加运费,
  8 . Freight or Carriage paid to ? ( named point of de- stination),即运费付至;
  9.Free or Free Delivered ?(named point of desti-a ation)
10.Ex Ship?(named port),即到货港船上交货; 11.Ex Quay?(named port),即到货港码头交货。   本规则在 1936 年 1 月开会讨论时,虽曾遭英国委员的反对(理由为:其 中部分解释与英国习惯不同),以及意大利委员的声明保留,但本规则实际 上大部分是以英国习惯为依据的,所以在同年 6 月理事会会议时以绝大多数 通过,并以 Incoterms l936 之名,在巴黎总部公布。
第二次世界大战之后,鉴于国际形势的变化,有必要对贸易术语重新整
理,以及对各贸易术语内容进行修订。于是国际商会于 1953 年 5 月在奥地利 维也纳召开会议,审议 Incoterms 的修订案。同年 10 月修订完成,并颁布新 修订的 Incoterms,定名为 Incoterms 1953。此次修订是以 Incoterms l936 为基础加以整理及归纳的,将很少用的 Free ? ( name port of shlplnent )及 Free or Free Deli ercd ? ( named point of destination)两条件删除,并将剩下的 9 种条件的内容,参照各国委员的意 见,加以充实或修订。此次修订,是根据以下 3 大原则进行的:
1.旨在尽可能清楚而精确地界定买卖双方当事人的义务:
  2.为期获得商业界广泛采用本规则,以现行国际贸易实务上最普遍的做 法为基础而修订;
3.所规定卖方义务系最低限度的义务,因此,当事人在其个别契约中可
以本规则为基础,增加或变更有关条件,加重卖方义务,以适应其个别贸易 情况的特别需要。例如,在 CIF 条件下,卖方所须投保的海上保险种类为平 安险 FPA,倘若当事人依其交易货物性质、航程及其他因素加以考虑,认为 应投保水渍险 WA 坟妥时,可在其买卖契约中约定卖方应投保水渍险 WA。
(三)《国际贸易术语解释通则》的发展
1.《Incoterms 1980》。
  Incoterms 于 1953 年修订之后,为各国商业界广泛采用,对于国际贸易 的发展做出很大贡献。但自 50 年代末期以后,鉴于西欧与东欧国家和前苏联 以及东欧国家与前苏联之间盛行边境交货及进口国目的地交货的贸易实务, 国际商会于 1967 年补充 Delivered at Frontier?(named place of delivery at fro- ntier)即边境交货及 Delivered Duty paid?(named placeof destination in the country of importation)即完税后交 货两种贸易条件,以配合贸易需要。又鉴于货物利用航空运输的情况日益普 遍,于 1976 年再增订了 FOB Airport?(namedairport of departure)
  
即机场交货,使适用范围再次扩大。随着集装箱运输的发展,多种运输方式 的多式联运(multi-modaltransport)也应运而生,门至门(door-to-door) 的交货方式也已逐渐被世界各国广泛采用。于是,为配合这种国际贸易的需 要,国际商会又于 1980 年增订 Free Carrier?(named point)即货交承 运人及 Freight or Carriage and Insurance paidto ?( named point of destination)即运费或运费保险费付至即两种贸易术语,并将 Freight or Carriage paid to?(nam-edpoint of destination)予 以修订,使能扩大适用于连续作业的多式联运。故国际商会所解释的贸易术 语,到 70 年代末,已有 14 种之多。该会于 1980 年 3 月,将此 14 种贸易条 件汇成一小册,以 TCC Publicton NO.350 刊行,并定名为《Incoterms l980》,副标题仍称为 International Rules for the Interpretationof Trade Terms。
《Incoterms l980》包括:
(1)Ex works(Ex Factory,Ex Mill,Ex plantation,Ex Warehouse,
etc.)工厂交货,即(制造厂交货、农场交货、仓库交货等);
  (2)FOR-FOT(Free on Rail?named departurepoint)(free on Truck?named departure point),即铁路交货一指明起运地点、火车上 交货一指明起运地点;
(3)FAS(Free Alongside ShiP?named port of ship-ment),即
船边交货一指定装运港;
  (4)FOB(Free on Board?named port of shipment),即船上交 货一指定装运港;
(5)C&F(Cost and Freight?named port of destina-tion),即
成本加运费一指定目的港;
  (6)CIF(Cost,Insurance,Freight?named port of de-stination), 即成本加保险费、运费一指定目的港;
(7)Ex ship?named port of destination,即目的港船上交货一
指定目的港;
  (8)Ex Quay Duty Paid?named port,即目的港码头交货,关税已 付一指定港口;
( 9 ) Ddlivered At Frontier ( named place of delivery at
frontier),即边境交货(边境指定交货地点)。
(10)Ddlivered Duty Paid?(named place of destina-tion in
the country of importation),即完税后交货(指定的进口国目的地);
  (11)FOB Airport(named airport of departure),即启运机场 交货(指定启运机场);
(12) Free Carrier?(named point),即货交承运人(指定地点);
  ( 13 ) Freight ot Carriage Paid to ? ( named pointof destination),即运费付至一指定的目的地;
(14)Freight of Carriage and Insurance Paid to? (named point
of destination),即运费、保险费付至(目的地);
2.《Incoterms 1990》。 时代在前进,科技在发展,国际贸易领域里也在不断发生新的变化。为
了进一步适应国际贸易中新变化的需要,国际商会国际商业惯例委员会在总

结了自 1980 年以来国际贸易中的新经验和新情况后,于 1989 年 11 月通过了
《国际贸易木语解释通则》新的修订版本,进一步修改后于 1990 年 4 月正式 公布,即国际商会第 460 号出版物,称为《1990 年国际贸易术语解释通则》 INCOTERMS 1990)。该通则于 1990 年 7 月 1 日生效。1992 年 5 月 4 日至 5
月 22 日联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)在纽约召开的第 25 届年会上 对国际商会提请核可的 Incoterms1990 进行了审议,年会最后对此达成一项 决议,决议肯定了该通则在国际贸易中的作用并决定推荐在国际买卖交易中 使用 Incoterms 1990。
  国际商会 1990 年修订《通则》的主要原因之一,是为了使贸易术语适应 电子资料交换系统[Electronic Data Interchange(EDI)日益频繁应用 的需要。
  当今社会随着科技的发展已进入了信息时代,电子资料交换系统必将更 广泛地应用于未来国际贸易实践中。为了适应这种形势,联合国设计制定了
《联合国贸易资料指南》(UNTDED)《联合国行政、商业、运输电子资料交 换规则》(UN/EDIFACT)和《电讯贸易资料交换实施统一规则》(UNCID)。 同时,国际海事委员会在 1990 年第 3 届大会通过了《国际海事委员会电子提 单规则》。在这种情况下,国际贸易就有可能使用电子资料交换系统。实际 上,在国际贸易中越来越多的交易是通过电子计算机通讯联络来处理有关问 题的。目前全球的贸易潮流是要求以电子单证代替纸的单证,使单证传递迅 速准确,从而方便于国际贸易。然而一个关键的问题即法律问题是不可回避 的,即如何确保相等的电子单证与原来纸的单证具有同等的法律地位或法律 效力是极为重要的。这只能由贸易惯例和法律来解决。因此,《1990 年通则》 中明确地规定在卖方必须提供商业发票或合同可能要求的其他单证时,也可 以提供”相等电子单证(its equiva-lent electronic message)”
1990 年修订《通则》的主要原因之二,是为了使贸易术语适应不断更新
的运输技术,尤其是集装箱运输、滚装船运输和多式联运。
  实际上在 1990 年修订《通则》时已考虑了这一点,当时增加了“货交承 运人(?指定地点)”和“运费保险费付至(?目的地)”两个术语。那么,
在 1990 年修订《通则》时,应该说是充分考虑了这一点,对有关术语作了更
为具体的解释。比如在”船上交货(?指定装运港)”FOB 术语中,自货物 越过船舷时起,买方就要承担各种费用及货物灭失或损坏的一切风险。然而, 在集装精或滚装船运输的情况下,船舷并无实际意义时,则在该术语中就指 出,“使用 FCA 术语更为适宜。”在 FCA 术语中则指出,“可适用于各种运 输方式,包括多式联运”,这里“各种运输方式”,当然也包括了集装箱和 滚装船的运输。
3.EDI 概述。
  EDl 的发展成为《INCOTERMS 1990》产生的主要原因,下面来看一看 EDI 的简况。EDI 是 Electronic Data Inter-change 的缩略,意为“电子资料 交换”。也有人依字面译为“电子数据交换”。由于使用 EDI 可以减少甚至 逐步取消贸易过程中的纸面单证,因而 EDI 也被通俗地称为“无纸贸易”。 EDI 起源于 60 年代末的西欧和北美。早期 EDI 只是在两个贸易伙伴之 间,依靠计算机间的直接通讯来传递具有特定内容的商业文件。经过 20 多年 的发展和完善,EDI 已成为一种全球性的,具有战略意义和巨大商业价值的 贸易手段。 EDI 的广泛应用导致了商业贸易领域的革命性变革,西方经济
  
界人士称 EDI 是“一场结构性的商业革命”。
  EDI 是一种在公司之间传输订单、提单、发票等商业文件的电子化手段。 EDI 首先要求将这些商业文件标准化,形成结构化的、可被计算机识别和处 理的数据格式,借助数据通讯网络,将商业文件传输至贸易伙伴的计算机内。 联合国标准化组织将 EDI 描述成“将商业或行政事务处理按照一个共认 的标准,形成结构化的事务处理或报文数据格式,从计算机到计算机的电子 传输方法”。看来,EDI 包括了 3 方面内容:计算机应用、通讯网络和数据
标准化。这 3 方面内容相互衔接、相互依存构成了 EDI 的基本诓架。 随着国际贸易的迅速发展,市场竞争的激烈,提高商业文件传递速度和
处理速度成了所有贸易网络中成员的共同需求,这种需求刺激了信息技术及 其应用的飞速发展,正是在这样的背景下,以计算机、网络通讯和数据标准 化为基础的 EDI 应运而生。 EDI 一经出现便显示出强大的生命力,迅速在 世界各主要工业发达国家和地区得到广泛应用。在各类商业贸易单证中有相 当大的一部分数据是重复出现的,需要反复地录入。重复录入的工作量很大 且出差错的机率随之增高,这样就会浪费人力、浪费时间、降低了效率。因 此仅从 EDI 避免商业数据的重复录入这一点来看,就值得人们花大力气去实 现。法国联合包裹托运服务公司在它的一个数据处理中心,使用 EDI 系统 8 个月里,就减少纸张消耗量达 20%。美国通用电器公司近几年的统计表明, 应用 EDI 使其产品零售额上升了 60%,库存由 30 天降至 6 天;每年仅连锁 店的文件处理费用一项就节约 60 万美元,每张订单的处理费用由 125 美元降
至 32 美元。
  归纳起来,EDI 的使用消除了现行的纸面文件处理过程存在的时间延 误、费用高、易出差错、库存大,处理速度慢、不确定性高等等缺点,所带 来的经济效益愈来愈明显。
4.使用 EDI 的有关法律问题。
国际贸易中 EDI 的广泛使用,使得一个拥有 EDI 系统的公司企业,在通
过 EDI 通讯网络接受到国外客户的一笔 EDI 方式的订货卑时,不是等待业务 人员未处理而是 EDI 系统自动处埋这份订单。例如,检查订单是否符合要求, 答复、确认报文,通知内部系统落实和组织货源、安排生产,催开信用证, 审核信用证,办理托运,租船订舱或租订其他运输工具,乃至投保、报关、 制单结汇等一系列业务环节上的手续也都由 EDI 系统自动处理,而所有文件 都存在于计算机中。
传统的贸易方式的单据转交主要通过邮寄,而在 EDI 系统下,单据的转
交以及支付方式,都在计算机中传递。原来单据的传递是由国内法律和国际 条约来认可和保护的,并有其一套详细和具体的规章制度,比如:汇票的签 名问题,必须有出票人的签字方能生效;汇票的转让必须经过背书,而背书 又必须由持票人在汇票背而签字;同样,提单的转让也必须经过背书,否则 不能转移货物的所有权。另外,现行法律一般也要求有关贸易文件特别是合 同以书面形式签订。而这些,在适用 EDI 系统传递的单证(信息)时,却无 法以书面形式出现,这就带来了很大的法律问题,即这些单证以及传递方式 是否具有与原来纸张单证同等的法律效力:另外,当贸易双方发生争议时, EDI 能否在仲裁或诉讼过程中作为证据被接受。
  目前法律对电子单证方面的实践做法还没有规定,只有《1990 年国际贸 易术语解释通则》这一国际贸易惯例,车其贸易术语规定:买卖双方约定使
  
用电子通讯条件的,凡卖方应出具提交的各种单据和凭证均可以具有同等效 力的电子资料交换(EDI)单证所代替。当然最终必须由法律对 EDI 的做法进 行强制性规范,使之更加有利于国际贸易的迅速发展。目前,普通法国家已 经从理论上在诉讼程序中承认了使用计算机记录,成为,EDI 最终在法律上 完全被认可的开始。
  在 EDI 系统下,如何实现货物所有权的转移,也是一个很现实的法律问 题。1990 年 6 月国际海事委员会第 34 届大会通过的《国际海事委员会电子 提单规则》率先试图对这一问题予以解决,它完全改变传统提单通过背书转 移物权的方式,而代之以数据密码的通知来实施货物所有权的转移,而使之 变成谁持有密码,谁就具有货物的所有权。当然,密码的使用还有待于进一 步地完善,但是,对于电子提单下货物所有权转移问题的解决却意义重大。

二 《1990 年通则》和《1980 年通则》的比较

(一)《1990 年通则》的特点
  1.《1990 年通则》合并了《1980 年通则》中的一些术语,同时也增加 了新的术语,并且还使用了一些新的术语缩写。
《1980 年通则》中的 FOR/FOT 和 FOB 机场交货,在《1990 年通则》中被
合并到“货交承运人(?指定地点)”即 FCA 术语中去了。因此,在被认为 “重要的”FCA 术语中,对各种不同运输方式的交货作了具体的解释,包括: 铁路、公路运输、内河运输、海运、空运、未指定的运输方式和多式联运。 同时在 FCA 术语下,对承运人、运输站及集装箱也作了具体的解释。
“未完税交货(?指定目的地)”即 DDU 术语,是《1990 年通则》中新
增加的。该术语是指卖方将货物运至进口国指定目的地、履行其交货义务, 卖方应承担货物运至指定目的地的一切费用和风险(不包括关税,捐税及进 口时应缴纳的官费)以及办理海关手续的费用和风险。该术语适用于各种方 式的运输。 DDU 术语主要是考虑到, 1992 年欧洲共同体成为单一市场将 取消共同体国家的海关关境以后及其他国家在货物进口结关不会遇到什么因 难的情况下,使用 DDU 术语将可能是非常需要和适用的。对那些货物进口结 关手续困难的国家,建议不要使用 DDU 术语。
在《1990 年通则》中使用了一些新的术语缩写,比如 EXW、FCA、CFR、
CPT、CIP、DAF、DES 及 DEQ 等,与《1980 年通则》相比,在这些术语的名称 上几乎没有什么区别,似乎只是缩写形式的改变或予以明确,如“成本加运 费(?指定装运港)”术语,似乎只是缩写形式由“CFR”代替了“C&P”。 实际上,这些术语项下买卖双方的义务在具体规定或解释上确有不同之处。 尤其是“货交承运人(?指定地点)”术语,不仅明确了其缩写形式为“FCA”, 而且适用范围还包括了《1980 年通则》中的“货交承运人”和“FOR/FOT 及
FOB 机场交货等术语。
2.《1990 年通则》根据卖方义务的不同类型重新予以分组排列。
  《1980 年通则》对 14 种贸易术语的排列顺序,是从卖方承担费用、风 险和责任最小的工厂交货(Ex Works)直到卖方承担 费用、风险和责任最 大的目的地完税后交货(Delivered DutyPaid)。《1990 年通则》共有 13 种术语,为了便于理解和记忆,根据卖方义务的不同类型分为 4 组,即:
E 组:EXW
国际惯例涉外仲裁的下一页
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