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商事仲裁国际惯例



前 言


  从事商事活动的人们之间难免会发生纠纷,而商事仲裁以其自愿性、准 强制性、效率比等优势而在全球范围内被人们越来越普遍地选作商事争议的 解决手段。
  为发挥和保证商事仲裁的上述优势,推动商品经济的顺畅发展,一些国 家在其商品经济制度初建之时即重视仲裁立法和扶植常设仲裁机构的建立并 促进其发展。现在,几乎所有实施市场经济制度的国家都制定了自己的仲裁 法并拥有世界性或全国性或地区性的常设仲裁机构。其中一些发达的市场经 济国家还注意顺应时势不断修订和完善其仲裁法,其常设仲裁机构也同步地 推陈出新其仲裁规则,从而不仅推动这些国家国内商事纠纷的普遍高效且合 法合理的解决,也使这些国家保住了或争取到了世界商事仲裁中心的地位。 这些国家的仲裁法和仲裁规则国而在世界范围内具有令人效法的影响性,为 区域性乃至全球性仲裁惯例的形成作出了重大贡献。可以说,这些国家仲裁 法和仲裁规则中的很多规定本身就代表了商事仲裁的国际惯例,因此,以《商 事仲裁国际惯例》命名的本书理应介绍这些国家的仲裁法和仲裁规则。
  另一方面,进入 20 世纪以后,各国之间的商事交往日见密切化,国际化 的商事纠纷也随处可见,为推动这类纠纷的顺利解决,促进全人类的共同利 益,商事仲裁制度的区域性或全球统一性运动也就应运而生。到目前为止, 这场运动已取得了很多可喜的成果,有很多国家参加或接受的仲裁公约或仲 裁规则已为数不少。这些公约或仲裁规则之所以具有全球性或较大的区域 性,是因为它们都是对国际社会中受到广泛承认的仲裁惯例的总结。因此, 本书的论据也离不开这些仲裁的国际公约和国际规则。
  还有一个值得正视的问题是,仲裁法、仲裁公约和仲裁规则与它们所体 现的国际惯例皆是静止的死规定,它们的具体运用才直接与商事仲裁当事人 的利益有关并对其他从事商事实务的人们有借鉴作用,因此,本书对一些重 要的仲裁原则、规则或惯例都辅之以案例加以说明。
  最后,应予承认的是,尽管我国的国际商事仲裁机构在世界上具有良好 的声誉,并已实际成为世界上国际商事仲裁主要中心之一,但我国目前尚无 独立的统一的仲裁法,国内的商事仲裁制度与国际惯例大相径庭,国内从事 商事活动的人们关于国内商事仲裁制度与国际惯例接轨的意识并不很强烈, 这种状态严重影响了我国学者对商事仲裁国际惯例深入研究的兴趣。因此, 本书在写作过程中,现成的参考资料较少,加之时间仓促、水平有限等原因, 内中的错误、漏洞肯定不少,敬请读者指正。


张圣翠 屠天峰

《国际经济惯例丛书》序言


  中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议 1993 年11 月 14日通过 的“中共中央关于建立社会主义市场经济体制苦干问题的决定”明确指出: “以邓小平同志 1992 年年初重要谈话和党的十四大为标志,我国改革开放和 现代化建设事业进入了一个新的发展阶段。十四大明确提出的建立社会主义 市场经济体制,这是建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分,对于我 国现代化建设事业具有重大而深远的意义。在本世纪末初步建立起新的经济 体制,是全党和全国各族人民在新时期的伟大历史任务。”
  根据中共中央的这一决定,1993 年、1994 年我国经济改革的力度大大加 强,一系列重大的经济改革措施陆续出台,而且这一系列改革均有一个共同 的趋势:在保证我国国家主权和国家利益的基础上,正逐步向国际经济惯例 靠近,逐步与世界经济接轨。比如,已经出台的,以核算损益为核心的全面 会计制度改革;以逐步使人民币成为可兑换货币为核心的外汇制度改革;以 分税制为核心的全面税制改革;以建立公司制为核心的现代企业制度改革等 等,及很快将出台的,以社会、企业、个人各负其责为核心的社会保障制度 的改革;以公开、公平、公正为核心的证券法规,等等,无一不是如此。国 际经济惯例对于中国人来说,已不是“远在天边”,而是“近在眼前”,仅 就这一点讲,我们出版这套大型的《国际经济惯例丛书》就有着深远的意义。 当今世界经济正日益国际比。1993 年 12 月 15 日,经过 7 年零 3 个月的 艰苦谈判,关贸总协定“乌拉圭回合”正式结束。一百多个缔约方一致同意, 在近年内建立“世界贸易组织(WTO)”。中国是一个大国,人口占世界人口 的四分之一,如果到 21 世纪,中国与世界各国的经济贸易量达到世界平均水 平,那么,这个量将占世界经贸总量的四分之一。可见,中国经济尽快进入 世界经济的主流,中国尽快“复关”和成为既将成立的“世界贸易组织”的
创始国之一,不仅对中国经济,而且对世界经济都是举足轻重的。 很明显,要完成中共中央所提出的:在本世纪末初步建立起新的经济体
制的伟大历史任务,要大力发展对外经济贸易,引进外资和先进技术,发展 外向型经济。中国的一切企业(工业企业、农业企业、商业企业、金融企业、 服务企业,甚至文化企业)和企业家、贸易家、金融家等都必须投身到世界 市场经济的大海中去,去行船,去搏击风浪。而要在世界市场经济的大海中 行船,首先得了解和熟悉我们过去所不了解和不熟悉的世界市场经济,要懂 得世界市场经济活动的“交通规则”——国际经济惯例。这就和参加国际体 育竞赛一样,你要上场比国际经济惯例,通常指国际经济交往的习惯做法, 或者说,它是世界上大多数国家(地区)在相互间经济贸易中自愿遵循的各 种约定俗成的规矩。它是在一些国家国内经济惯例和经济法的基础上产生, 通过千百万次国际经济交往的实践逐渐形成的,至今还在不断发展和完善。 国际经济惯例的内容涉及国际经济贸易的各个领域、各个行业和各个环节。

其中成文的部分,是世界上很多国家对各种习惯做法加以集中和系统化,并 进行修改和补充而制订的世界性的(多由联合国有关组织和其他世界性组织 制订)、地区性的或国家集团范围的公约、协定、规则等;其中不成文的部 分,则是大多数经贸当事人自愿地经常采用的习惯做法。国际经济惯例,无 论是成文还是不成文的,都有一个共同点,即只对自愿约定遵循它的各方当 事人具有约束力。但由于国际经济惯例已经为各国经贸所普遍接受,它实际 上起着规范国际经济贸易行为的作用,它所采用的一些名词、术词实际上已 成为“世界语言”。只有按照国际经济惯例行事,人们才能参与国际经贸活 动并且实现自己的经营目标,否则会寸步难行,或者遭受损失。由于国际经 济惯例是千百万商品生产者在无数次商品经济活动中共同总结、提炼出来 的,是使各种经济行为从无序转向有序的一系列规范,它事实上是人类文明 的重要成果。
  近年我国在对外经贸的各方面,无论是进出口,还是引进外资、引进技 术等,都取得了很大的成绩,但也碰到不少的问题和困难。这些问题和困难 有相当一部分是因为从事这些工作的人不了解、不熟悉、不尊重国际经济惯 例而造成的;外商在同中国人做生意时遇到的许多难题和困扰,也是由此产 生的。有鉴于此,我们认为:学习、了解、熟悉国际经济惯例,应当成为我 国广大的企业家、贸易家、金融家、经济院校师生和一切从事经济工作的人 们的“必修课”。我们编辑这套《国际经济惯例丛书》的目的,就是全面客 观地介绍国际经济贸易活动的各种惯例,提供一套适用的教材和工具书。
  为了尽可能全面地介绍国际经济贸易活动各个方面、各个领域、各个环 节的惯例,本丛书打算出版 50 至 60 个品种;丛书的内容将涉及重要的国际 经济组织和条约,国际经济贸易活动各个环节的具体运作,主要国家和地区 的经贸惯例和法规。丛书的编写力争达到客观、实用、可读的要求,即客观、 全面、如实地介绍国际经贸惯例,做到历史和现状相结合,国际上的“大同” 和国家、集团、地区的“小异”相结合;不着重进行理论分析和学术探讨, 主要是向读者提供关于国际经济惯例的知识,给读者以实际的指导,使读者 懂得怎样做;结构紧凑,叙述清楚、语言准确,高中以上文化程度的读者都 能阅读和应用。
  本丛书已列入国家“八五”重点图书出版计划。薄一波同志为丛书题写 了书名,表示了对丛书编辑出版的关心和支持。八位知名的经济学家、法学 家、经济管理专家和企业家担任了丛书的顾问,给予了具体的指导和帮助。 来自香港、广州、深圳、北京、上海、贵阳、昆明等地的二十多名经济学教 授、研究员、经济政策研究者、企业家、经济书刊资深编辑等组成了编委会。 编委会以严肃认真的态度进行丛书的编辑工作,约请最合适的作者撰写书 稿,努力达到丛书的编写要求。但由于国际经济惯例范围很广,含义尚无统 一的界定,国内的研究还处于起步阶段,丛书可能出现缺点、错误,存在问 题和不足。我们殷切地希望各方的读者对丛书提出批评、意见和建议。
  


《国际经济惯例丛书》编委会

第一章 商事仲裁概述


第一节 商事仲裁的概念和特征


  商事仲裁(Commercial Arbitration)是指商事交易中的当事人在相互 间的商事权利与义务发生争议之前或之后,按双方达成的协议,自愿地将他 们之间的争议交给他们以协议的方式选定的第三人(称仲裁人或仲裁员)审 议,并由该第三人作出对争议双方皆有拘束力裁决的一种制度。
  在上述概念中,“商事”一般都被作广义理解。根据对全球有重大影响 的《联合国国际商事仲裁示范法》的脚注解释,“商事”并不只限于商业活 动,而是包括买卖、代理、祖赁、建造工厂、咨询、工程、许可证交易、投 资、银行、保险、项目开发、合营和其他形式的工商业合作、货运或旅客运 输等一切经济活动。此外,上述概念中的“第三人”既可以为单个人,也可 以是数个人组成的仲裁组织(称仲裁庭)。
  仲裁很早就被用来解决民事与商事等私法关系性质的争议。1347 年,英 国的一份年鉴中即有关于仲裁的记载。同一时期,瑞典的某些地方还在正式 法典中承认仲裁为解决商事争议的合法方式。1697 年,英国正式公布了仲裁 法,这是世界上最早的专门仲裁法之一。其后,实行商品经济制度的各国也 纷纷根据自身的需要制定了有关仲裁的法律与法规,承认仲裁的法律地位。 结果,民间常设的仲裁机构应运而生,它们还制定了自己的仲裁规则,其中 的某些仲裁机构具有很高的世界声誉。进入 20 世纪,商事仲裁法与仲裁规则 出现了全球或区域统一化运动,并在某些领域取得了重大成效。在实际中, 商事仲裁已成为绝大多数国家解决商事争议的重要手段;而在国际商事争议 中,仲裁已成为最常用的解决手段。
  商事仲裁如此受到青睐是由其特点决定的。归纳起来,商事仲裁有如下 几种主要特点。


  一、与协商、调解等其他纠纷的非诉讼解决手段相比,商事仲裁具 有一定的强制性


  无论是协商还是调解,其过程与结果皆以当事各方一致同意为基础。在 协商或调解过程中,当事人中的任何一方不愿意继续协商或调解的,协商或 调解过程只好终止。即便协商或调解取得了当事各方一致同意的争议解决方 案,但是,事后任何当事一方反悔了,其他当事方仍然不能根据该解决方案 直接请求法院强制执行。换句话说,通过协商或调解达成的争议解决方案即 便在事实上和法律上皆属公正,任何国家的法律也未赋予它们可强制执行的 效力。
与协商或调解不同的是,仲裁程序一经开始,当事人中的任何一方皆无

权单方面终止仲裁程序,即便有某当事方不参加或拒绝参加仲裁程序,仲裁 庭(或独任仲裁员)仍有权作缺席审理和作成裁决。除少数仲裁程序或裁决 存在违反法律强制性规定或严重不当等情形外,世界上绝大多数国家在绝大 多数场合下皆赋予商事仲裁裁决的强制执行效力,即在仲裁裁决中,获有利 裁决的当事方可直接请求法院强制执行该商事仲裁裁决。


二、与诉讹相比,商事仲裁具有很大的自愿性


  只有在当事人与商事争议发生之前或之后达成了仲裁协议,有关的仲裁 机构才有权对该争议进行审理和裁决,否则,在无仲裁协议的情况下,任何 当事人都无权强迫另一当事人接受商事仲裁,任何仲栽机构也无权管辖该争 议。此外,商事仲裁的自愿性还体现在仲裁地点、仲裁机构、仲裁员、仲裁 规则等的选择上,即存在商事纠纷的当事人可以按自己的意愿选择仲裁地 点、仲裁机构、仲裁员和仲裁规则等。
  商事诉讼则不具备商事仲裁的上述特点。在无商事仲裁协议或诉讼管辖 协议的情况下,任何当事方都可不经其他当事方的同意,将有关商事争议提 交有管辖权的法院审理和判决。该法院管辖权的依据并不是当事人的自愿协 议,而是法律的强制规定。此外,在商事诉讼中,任何当事人都无权按自己 的意愿指定或选择审判机构、审判员、审判地点和审判程序等。


三、商事仲裁还具有快速、简单、灵活等特点


  由于仲裁员具有裁决权,因此商事仲裁可以避免协商或调解中经常出现 的久商或久调不决的弊病。另一方面,由于商事仲裁中的仲裁员大多不仅借 熟法律,而且还精通与案件相关的专业知识,因此,商事仲裁裁决有时可能 要比诉讼判决更合情理而易为当事各方所接受,商事仲裁一般都不公开审 理,因此,尽管很多国家规定,仲裁员得依法裁决,仲裁员在具体案件的处 理过程中仍然得以运用各种手段快速、简单、灵活地处理问题,而商事诉讼 大多公开审理并依法定程序按部就班地进行。此外,世界上大多数国家都承 认商事仲裁的一裁终裁制,而商事诉讼在很多国家得至少两审终审,因此, 商事仲裁不仅省时,而且在很多场合下也省钱。
  
       第二节 商事仲裁的类型


依据不同的标准,商事仲裁可被分成不同的类别。


  一、根据是否依法进行,商事仲裁可被分成一般仲裁(Gen-eraI Arbi tration )和友谊仲裁(De Facto Arbitratlon)


  一般仲裁又称依法仲裁,即依照法律规定进行的仲裁。国内商事仲裁依 照的法律自然应是当事人所属国或所在国法律。但是国际商事纠纷的当事入 大多分处于不同国家,在仲裁时武断地适用某一国法律或某一国际公约或惯 例肯定会不被有关国家所承认,这就涉及到适当地选择法律问题。依世界各 国的通行作法,国际商事纠纷的当事人有权通过协议选择仲裁时所应依据的 实体法,在当事人没有协议选择仲裁所应适用的实体法时,仲裁庭或仲裁员 可以按照其认为可以运用的冲突规则,适用某种准据法。但是日本法律却规 定,在当事人无协议选择准据法时,仲裁庭应考虑案情,探求当事人的真意 来决定准据法,只是在无法探明当事人的真意时才依行为地法为纠纷的准据 怯。
  不过,应予指出的是,尽管“意思自治”是确定准据法的一项最基本的 原则,但各国一般都要求当事人所选择的准据法与该商事交易具有一定的客 观联系,并且不能违背在客观上与商事交易合同有实质联系的国家或地区强 制性的法律规定,亦不得违反仲裁地所属国的公共秩序。在推定当事人真实 意图时,仲裁庭应将自己设身处地地置于一个正直的通信达理的商人环境中 设想,他在与该案类似的情况下是如何选择准据法的。并且在作这种考虑时, 还要考虑到与交易有关的一切因素,如合同的缔约地、履行地、当事人的住 所地、公司的登记地及合同主要事项的性质等。最后特别应予强调的是,各 国皆认为,无论以何种方式确定准据法,仲裁庭都应考虑到合同的具体条件、 国际上通行的贸易惯例及一些得到普遍承认的法律原则。
“友谊仲裁”又称事实仲裁,指仲裁员有权根据自认为公平合理的原则
(而非法律),作出对各当事人皆有约束力裁决的仲裁。世界上承认友谊仲 裁制度的国家很多,包括法国、德国、意大利、荷兰、比利时、西班牙、葡 萄牙、瑞士、希腊、土耳其、阿根廷、古巴,罗马尼亚、乌克兰、匈牙利、 波兰等。一些有影响的商事仲裁公约与《仲裁规则》也规定了“友谊仲裁” 制度,如《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、《关于解决各国与其他国家民 间投资争端公约》、《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《国际商会调 解和仲裁规则》、《美国国家商事仲裁委员会仲裁规则》等。
  不过,由于友谊仲裁不必依据法律,而所谓“公平合理”原则并无客观 的硬性标准,因此,友谊仲裁的裁决结果很可能因人(仲裁员)而异。正是 因为考虑到友谊仲裁的这种主观性和不确定性,大多数英美法系的国家和世
  
界上最具权威的《瑞典仲裁法》和《斯德哥尔摩商会仲裁院规则》等至今尚 未采纳友谊仲裁制度。即便在那些承认友谊仲裁制度的国家,它们的法律和 仲裁规则仍强调:友谊仲裁须以当事人间的明示协议为前提;如果当事人在 仲裁协议中没有明确规定仲裁庭(员)可以按“公平合理”原则仲裁,则仲 裁庭(员)只能依照有关法律作出裁决。


  二、根据受理商事纠纷仲裁机构的性质,商事仲裁可被分成临时机 构仲裁和常设机构仲裁


  由临时设立的机构受理的仲裁称临时机构仲裁。临时机构是指由商事争 议各方临时指定的人员组成的仲裁机构。这种临时机构的任务是一次性的, 即审理裁决完该纠纷后,该机构即告解散。由于这种机构是因个案而临时设 定的,因此往往缺乏仲裁所必须的配备(如专门的办公住所,文件的记录、 送达、存档等),这类机构一般也无自己的仲裁程序规则,因此,争议的各 方当事人还得就仲裁程序进行协商。由此可见,临时机构仲裁很不方便,所 以越来越少的当事人选择这种仲裁。
  常设机构仲裁是指由常设性的机构受理的仲裁。常设仲裁机构长期存 在,它们拥有固定的地址和一定的组织机构,并制定了仲裁程序规则;多数 常设仲裁机构还配备有可供当事人选择的仲裁员名单,并力仲裁提供相应的 辅助服务。常设机构的上述诸多优势使之成为商事纠纷尤其是国际商事纠纷 的最常见的解决处所。
  常设仲裁机构中还有一种属于特定行业或特定交易范围的仲裁机构,如 伦敦黄麻协会仲裁署、比利时安特卫普咖啡仲裁处、荷兰油类油脂和油料种 子贸易协会仲裁庭等。这类仲裁机构的收案范围一般具有封闭式的行业特 征,即它们主要受理行会会员间与特定行业有关的纠纷。


三、依仲裁的所属关系,商事仲裁可被分成内国仲裁和涉外仲裁


  内国仲裁是指仲裁的各要素(争议的标的,当事人的国籍或住所,仲裁 人的国籍或住所,仲裁适用的准据法、仲裁地点等)皆属同一国家。这种仲 裁即是其所属的内国仲裁。很多国家规定,内国仲裁得依内国的实体法和仲 裁法。
  涉外仲裁是指仲裁的各要素涉及两个或两个以上国家的仲裁。由于这种 仲裁具有涉外性,因此,为便于对外经贸交流,目前世界上绝大多数国家都 不强制要求这种仲裁只能适用内国实体法和仲裁法,而是规定它们适甲有关 的国际条约或国际惯例。
  应予指出的是,资本主义国家的内国商事仲裁制度与涉外商事仲裁制度 并无多大实质差别。这些国家的商法和商事仲栽法对其内国和涉外商事纠纷
  
的仲栽都是同样适用的;它们的仲裁机构对其内国和涉外的商事纠纷也适角 同样的仲裁规则。当然,由于涉外商事仲裁涉及的问题大多比内国商事仲裁 问题复杂得多,因此,资本主义国家大多也有针对性地对涉外仲裁作出一些 特别的规定,如涉外仲裁的域外效力、对他国涉外仲裁的承认和执行等。
  在我国,内国的商事仲裁制度和涉外商事仲裁制度的差别是很大的。对 两者,我国分别选用两套截然不同的法律。对前者,我国只准适用《民法通 则》、《经济合同法》、《经济合同仲裁条例》等;而对涉外仲裁,我国则 采用国际惯例,尊重当事人的意愿,即使在当事人选择我国法律的情况下, 仲裁适闲的法律依然是我国参加的有关国际公约、条约,以及我国所接受的 国际惯例,最后是我国的《涉外经济合同法》、涉外商事仲裁法规(有一部 分收编在《民事诉讼法》中)等。


  四、依仲裁机构的所属关系,商事仲裁又可分成民间仲裁、行政仲 裁和半官方仲裁


  民间仲裁是指承办的仲裁机构属民间性质的组织,和政府机关没有体制 上的隶属关系,这些组织所制定的仲裁规则亦不属国家立法。目前,世界上 绝大多数国家都实行民间商事仲裁制度,这些国家的商事仲裁立法只不过是 对民间商事仲我的承认和监督而已。在我国,只有贸促会下设的对外经贸仲 裁委员会和海事仲裁委员会的涉外仲裁才属民间仲裁。
  行政仲裁是指承办仲裁的机构为国家机关的一部分,其仲裁员亦为国家 指定的官员,这种仲裁机构所遵循的仲裁规则属国家立法的一部分。我国目 前的内国商事纠纷的仲裁仍属行政仲裁,它属于前苏联社会主义国家计划经 济下的仲裁制度模式。
  半官方仲裁是介于民间和行政仲裁之间的一种仲裁制度。英国的伦敦仲 裁庭即属此类,该仲裁机构虽设在具有民间性质的商会之中,并属于商会的 一部分,但其成员却是由商会理事会和市议会共同指定的。
  以上是关于商事仲裁类型的四种主要划分方法。此外,某些国家还根据 其他标准来划分商事仲裁。如英国《1979 年仲裁法》将商事仲裁中的海事、 保险、交易所的货物买卖等合同纠纷案件称作特种仲裁,其他商事仲裁则归 为非特种仲裁。对国内或国际的特种商事仲裁,当事人如欲排除英国法中的 仲裁裁决上诉复审制度,他们就得在原来的有关合同中作出不适用英国法的 规定,或者在仲裁开始后达成不适用英国法的协议,除这两种情况外,其他 排除英国法的仲裁裁决制度协议一概无效。但是,对非特种的国际商事仲裁, 当事人却可以随时达成不适用英国法的协议。
  
第三节 世界上有影响的商事仲裁法


  前已指出,商事仲裁是一种非常普遍的商事纠纷解决手段。正因为如此, 世界上很多国家特别是商品经济极为发达的资本主义国家都非常重视商事仲 裁立法,并注重顺应时势地加以修改。结果,不少国家(主要是发达的资本 主义国家)都拥有对世界上其他国家有很大影响的商事仲裁法。此外,随着 世界商事活动的日益频繁化,商事仲裁法的统一化运动也日见高涨,一些区 域性的商事仲裁公约已经诞生,而一个供全球采纳的《联合国仲裁示范法》 也开始得到一些国家的正式接受。


一、关于商事仲裁的几个有代表性的国内立法


1.瑞典仲裁法
  瑞典的仲裁法源远流长。前面曾提到,早在 14 世纪,瑞典就已从法律上 确立了仲裁制度。1887 年,瑞典制定了第一部关于仲裁的专门法律。瑞典现 行的仲裁法是 1929 年制定并于 1976 年作出修订的《仲裁法》和《关于外国 仲裁协议和裁决的法律》。
  瑞典的仲裁法对国内和外国仲裁协议的效力、仲裁员的资格及其任命、 仲裁程序、国内和外国仲裁裁决的效力等都作了清晰简洁的规定。从中可以 看出,瑞典是一个非常尊重当事人间私法关系自治原则和推崇仲裁的国家。 当然,为了保证仲裁的公正性,瑞典的仲裁法也赋予司法机关必要的监督和 干预之权,但总的说来,瑞典仲裁法中的任意性规则居多,当事人有很大的 自主决定权,加上瑞典悠久的仲裁传统所积累的权威经验、政治上的中立, 使得瑞典成为世界上著名的仲裁之地。很多国家商事纠纷的当事人,特别是 以前在社会主义国家和资本主义国家之间进行商事交易的当事人,都选择瑞 典作为仲裁地,以瑞典的仲裁法作为仲裁的程序法。
2.法国仲裁法 法国的仲裁法被收编在法国的《民事诉讼法典》之中,很多其他的大陆
法系国家也效法这种立法体例。法国现行的仲栽法是其新民事诉讼法典中的 最后四篇,共 57 条,其中的最后两篇是通过 1981 年 5 月 12 日的第 81—500 号法令增补的。
  法国仲裁法的一个重要特征是将商事仲裁区分为国内仲裁和国际仲裁。 对国内仲裁,法国仲裁法设定了很多限制,如国内仲裁只能适用法国法,在 国内仲裁中法人不得担任仲裁员,仲裁庭不能由双数人员组成等。但对国际 仲裁,法国仲裁法却表现出极大的宽容性,意思自治原则、友谊仲裁作法等 皆受到充分承认,仲裁人不仅可就事实与法律问题作出决定,而且即使忡裁 人有明显的错误,法院也不能推翻仲裁裁决。法国法对国际仲裁的唯一禁止 性规定便是国际仲裁裁决的作成及其执行不得违反法国的公共秩序,如仲裁
  
裁决不能要求被诉人清偿赌债,仲裁裁决不得仅仅根据一方当事人提出的并 为他方当事人所不知的证据文件作出等。正是由于法国法的上述诸多规定, 使得法国长期保持着国际商事仲裁主要中心之一的地位。此外,法国的仲裁 法对德、意、日等大陆法系国家都有过重大影响。
3.英国仲裁法
  英国的仲裁立法历史悠久,其现行的仲裁法是《1950 年仲裁法》和《1979 年仲裁法》。
  英国《1950 年仲裁法》的特点是仲裁得受法院的严格监督,具体表现在 三个方面: (1)法院有权撤免行为不当或未能以应有速度进行仲裁和作出 裁决的仲裁员;(2)法院有权以法律或事实上的理由审查或撤销仲裁裁决, 并认为当事人以协议排除法院的监督或管辖权的条款无效;(3)对仲裁中出 现的“法律问题”,仲裁员得列成“特别案件”(SpeciaI Case)提请法院 解释和决定,除少数例外,仲裁人一般不能决定法律问题。
  由于《1950 年仲裁法》赋予了英国法院太多的干预权,因此,国际商事 纠纷的当事人大多不愿选择英国作仲裁地。为了扭转这种局面,英国制定了
《1979 年仲裁法》。该法与《1950 年仲裁法》有很多不同之处,主要是削弱 了法院对仲裁的监督和干预,并且承认仲裁员有权决定法律问题以及当事人 拥有以协议排除向法院提出上诉复审程序之权。不过,应予指出的是,英国
《1979 年仲裁法》并未废止《1950 年仲裁法》。除非当事方以明示协议选择 适用《1979 年仲裁法》或排除适用《1950 年仲裁法》,则《1950 年仲裁法》 中的很多规定依然适用。
4.美国种裁法 由于美国是联邦制国家,因此,美国联邦和州都分别制定了自己的仲裁
法。美国联邦现行的仲裁法是 1925 年制定并于 1970 年再次修订的《联邦仲 裁法》,它约束州际或国际商事仲裁。由于各州的仲裁法很不一致,美国的 “统一州法委员会”便于 1925 年制定了一部《统一仲裁法》,但该法并不具 有强制性,仅有几个州部分采纳了该法。1955 年“统一州法委员会”和“美 国律师协会”联合制走了一部新的《统一仲裁法》,迄今,大约有半数的州 接受了新统一法的大部分规定。
  总的来说,和其他部门法一样,美国的仲裁法深受英国普通法制的影响。 不过,由于州际及国际贸易的需要,美国很早就采用了一些与英国法不同的 规则,如承认仲裁条款的不可撤销性原则。美国现行的仲裁立法和有关判例 已放弃了英国法中的很多法则,允许仲裁的事项日益扩大,法院对仲裁的干 预越来越少。一句话,美国也在朝成为世界特别是美洲商事仲裁中心的方向 努力。


二、有关商事仲裁的区域性和全球性的国际公约

1.《关于国际商事仲裁的欧洲公约》 该公约是在联合国欧洲经济委员会的主持下于 1961 年 4 月 21 日订立
的。根据该公约的第 10 条第 8 款,该公约于 1964 年 1 月 7 日正式生效。它 的参加国主要为欧洲大陆国家,包括法国、德国、意大利、丹麦、保加利亚, 白俄罗斯、波兰、罗马尼亚、匈牙利、乌克兰等。此外,美洲的古巴也参加 了该公约。
  公约的目的是要“尽可能地克服阻碍不同的欧洲国家自然人和法人之间 国际商事仲裁的组织和实施的某些困难,以促进欧洲贸易的发展”。公约的 适用范围是:位于不同缔约国内的自然人或法人之间订有仲裁协议的争议, 以及依照该仲裁协议所进行的仲裁程序和作成的仲裁裁决。公约对仲裁组 织、仲裁管辖权、适用的法律、裁决理由、裁决的撤销等都作了具体的规定。 此外,公约还特别对双方当事人未能就仲裁庭的组成达成协议,或一方在仲 裁过程中不进行合作时规定了具体的解决办法。关于“友谊仲裁”,公约明 确规定,如果当事人有此选择,并且仲裁员根据其适用的法律许可这样做时, 仲裁员便可进行友谊仲裁。
2.《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》
  该公约于 1975 年 1 月 30 日由美洲国家组织在巴拿马主持的“美洲国家 国际私法特别会议”上通过。根据该公约的第 10 条第 1 款,它于 1976 年 6
月 16 日生效。公约的成员国包括哥斯达黎加、智利、洪都拉斯、墨西哥、巴 拉圭、乌拉圭、美国、巴西、哥伦比亚、委内瑞拉、尼加拉瓜、厄瓜多尔、 危地马拉等。
  公约对仲裁协议的效力、仲裁员的指定、仲裁裁决的执行等作了明确简 要的规定。关于“仲裁程序规则”公约规定:当事人有自主选择的权利,但 当事人无这种选择时,应依美洲国家商事仲裁委员会的仲裁规则进行。
3.《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》 该公约签订于 1979 年 5 月 8 日,并于 1983 年生效,成员国有秘鲁、乌
拉圭等。 根据公约的第一条,公约对仲裁的适用范围为缔约国在民事、商事和劳
资纠纷中所作的仲裁裁决,以及 1975 年 1 月 30 日在巴拿马签订的美洲国家 间关于国际商事仲裁公约中所未包括的仲裁裁决,但缔约国在批准本公约时 明示作出保目的除外。
  公约对应在缔约国境内具有域外效力的其他缔约国仲裁裁决的条件、请 求执行外国仲裁裁决所需的证明文件以及执行外国仲裁裁决所依据的程序法 等作了明确详细的规定。
4.《关于仲裁条款的议定书》
  该议定书于 1923 年 9 月 24 日订于日内瓦。该议定书的成员包括奥地利、 比利时、巴西、丹麦、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、希腊、印度、伊拉克、 爱尔兰、荷兰、新西兰、挪威、波兰、英国、瑞士、瑞典、西班牙、葡萄牙、
  
泰国、香港等 50 来个国家和地区。 该议定书赋予各缔约方承认不同缔约管辖权下合同当事人之间就可交付
仲裁的争议达成仲裁协议的义务。不过议定书也允许缔约方将其上述义务限 制在只对依其本国法属于商事范围的仲裁协议的承认。此外,公约辽对仲裁 程序和外国仲裁裁决的执行作了简要规定。
5.《关于执行外国仲裁裁决的公约》
  该公约于 1927 年 9 月 26 日签订于日内瓦。1923 年的《关于仲裁条款的 议定书》的成员方绝大多数都参加了此公约。
  公约适用于缔约方领土由依照 1923 年《关于仲裁条款的议定书》范围内 的仲裁协议所作成的仲裁裁决。公约对仲裁裁决的承认或执行所应具备的条 件和所应提交的证明文件、拒绝承认或执行仲裁裁决的情形等皆作了详细规 定。
6.《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》 该公约又称《纽约公约》,签订于 1958 年 6 月 10 日。目前,世界上约
有 80 个国家和地区参加此公约,并且,在成员方之间,该公约已取代了 1927 年的《关于执行外国仲菠裁决的公约》。
  和 1927 年的《执行公约》相比,《纽约公约》的适用范围更宽,包括在 一国领土内作成而在另一国领土内请求承认和执行的关于自然人和法人之间 争执的仲裁裁决,以及在一国作成并在该国承认和执行而该国又不认为是其 国内裁决的仲裁裁决。可见,该公约的适用范围并不以缔约方领土为限,也 未将仲裁裁决限定为商事或依缔约方国内法可交付仲裁的争议的仲裁裁决。 不过,公约也允许缔约方于加入公约时声明保留,将公约对其适用的范围以 互惠为条件,或者限于依其本国法为商事法律关系的仲裁裁决。
  在其他方面,《纽约公约》也比以前的有关公约更有所进步,主要是放 宽了仲裁裁决承认和执行的限制条件,并简化了执行裁决的程序。实践证明,
《纽约公约》对国际商事仲裁的生存与发展作出了重大贡献。
7.《关于解决各国与他目的国民之间投资争端的公约》 该公约又称《华盛顿公约》,订立于 1965 年 3 月 18 日。目前,此公约
的参加者已超过 100 个国家和地区,其主要成员包括澳大利亚、巴西、比利 时、德国、法国、美国、英国、意大利、韩国、日本、新加坡、泰国等世界 上资本最大的输出国和输入国,我国也已加入该公约。
  根据公约的第一章规定,建立了“解决投资争端的国际中心”作为解决 一缔约方和其他缔约方的民间投资者之间纠纷的专门性仲裁机构。公约对“解 决投资争端的国际中心”的管辖条件、仲裁程序、仲裁所应适用的法律、仲 裁庭的保全措施建议权限及仲裁裁决的效力、承认与执行等皆作了详细的规 定。从公约的上述有关规定中可以看出,公约的投资争端仲裁制度有别其他 任何一种商事仲裁制度。
8.《联合国国际商事仲裁示范法》(The UNCITRALModelLaw on

InternationalCommercial Arbitration) 尽管世界上已出现了某些区域性或全球性的仲裁公约,但它们只是涉及
到仲裁的某些方面问题,即主要只涉及承认仲裁条款的效力和对仲裁裁决的 承认和执行方面的问题,而且其中的一些公约的参加国也为数不多,因此, 仲裁法的全球统一化任务依然非常艰巨。有鉴于此,联合国国际贸易法委员 会于 1985 年 6 月 21 日通过一个《仲裁示范法》最终草案。联合国大会在其
1985 年 12 月 11 日的 40/72 号决议上建议各成员国在其国际商事仲裁中应 适当注意《示范法》。截止 1988 年底,澳大利亚、香港、塞浦路斯、尼日利 亚、加拿大已基本上采纳了《示范法》。此外,《示范法》对联合国其他成 员国新制定的国际仲裁法也有重大影响。可以说,《示范法》是 80 年代国际 社会中最有影响和最富有成效的仲裁立法成果,尽管它对联合国的成员国并 无当然的法律约束力。
《示范法》分成 8 章,共 36 条。
  第 1 章“总则”中,《示范法》规定其适用范围限于依不同国家当事人 之间有效的仲裁协议所进行的国际商事仲裁。此外,“总则”还解释或列举 了一些关键性术语的定义(如“仲裁”、“仲裁庭”、“法院”等)、书面 通讯的接受、异议权的放弃、法院干预的范围、法院或其他当局对仲裁协助 与监督的某些职能等事项。
  第 2 章是关于“仲裁协议”的规定,包括仲裁协议的定义与形式、仲裁 协议与向法院起诉、仲栽协议与法院的临时措施等。
  第 3 章是对“仲裁庭组成”的规定,包括仲裁庭的仲裁员人数、仲裁员 的任命、辞却仲裁员的理由、辞却程序、仲裁员法律或事实上的行为不能、 替代仲裁员的任命等。
  第 4 章是关于“仲裁庭管辖”的规定,该部分主要涉及仲裁庭规范其管 辖之能力和仲裁庭对命令采取临时措施之权力。
  第 5 章是关于“仲裁程序之引导”的规定,涉及当事人之平等待遇、决 定仲裁程序的规则、仲裁地点、仲裁程序的开始、仲裁程序所使用的语言、 当事人权利主张与抗辩之声明、听证与书面程序、当事人的缺席、仲裁庭对 专家的任命、取证时的司法协助等事项。
  第 6 章是对“仲裁裁决的作成和仲裁程序的终止”之规定,包括适用于 实质争议的规则、仲裁小组的决定、争议的解决、仲裁裁决的形式与内容、 仲裁程序的终止、裁决的校正与解释等事项。
  第 7 章是关于“对仲裁裁决上诉”的规定,该章列举了可以和不可以提 请法院驳回仲裁裁决的情形。
  第 8 章是关于“仲裁裁决的承认与执行”之规定。在该章中,《示范法》 基本上采纳了 1958 年“纽约公约”的相同规则,包括对仲裁裁决的承认与执 行原则,以及拒绝承认或执行仲裁裁决的理由等事项。
从上述体例安排中,我们可以看出,《示范法》是科学而又周详的;再

从已获得的实际反响来看,《示范法》是有生命力的;可以预见,《示范法》 肯定能为更多不同法律、社会和经济制度的国家所接受。


三、我国的商事仲裁法制


  我国目前尚无一部专门的仲裁法,也无一部综合性法律或法典包含了对 仲裁全部问题或主要问题的系统规定。我国现行的仲裁制度散见于《经济合 同法》、《经济合同仲裁条例》、《国营企业劳动人事争议处理暂行条例》、
《涉外经济合同法》、《民事诉讼法》等法规中。此外,为推动我国对外经 贸合作,我国与一些国家在相互达成的《友好通商航海条约》和《司法协助 协定》等文件中也订入了一些与仲裁有关的制度。特别值得一提的是,我国 已参加了 1958 年的《纽约公约》和 1965 年的《华盛顿公约》。
  总的来说,我国现行的仲裁制度仍是前苏联的社会主义模式,对国内仲 裁和国际仲裁适用两种截然不同的规定。我国国内的经贸仲裁及劳动争议仲 裁仍属行政仲裁,且仍然属于世界上少有的“一裁二审”性,即仲裁裁决并 不具有当然的终局性,如一方当事人在仲裁裁决作成后 15 天内起诉,仲裁裁 决即告失效,当事人对一审法院判决不服,又可依民事诉讼怯提起上诉再审。 由于我国法律对当事人可否依协议的方式排除对国内商事仲裁裁决的上诉权 问题无明文规定,因此,当事人目前尚无有效的办法排除司法管辖权。在此 情形下,我国的国内商事仲裁活动也就很难发挥世界上多数仲裁制度皆能实 现的高效之功能。加上行政仲裁可能带来的官僚作风,我国目前的国内商事 仲裁活动不太兴旺的原因也就可想而知了。
  至于我国的国际商事仲裁,由于我国的现行制度是和国际惯例一致的, 加上我国国际商事仲裁员的高水平,结果,我国的国际商事仲裁机构的收案 数在世界上仅次千国际商事仲裁院。但是,我国的国际商事仲裁中心地位面 临着很多挑战和竞争,其中最主要的原因是我国目前对涉外商事仲裁尚无系 统的法律规定,贸促会的国际商事仲裁规则并不具有法律性质,正是由于在 很多方面无明文法,结果我国的国际商事仲裁机构作出的裁决往往出现在国 内执行比国外执行难得多的情形。另一方面,我国的国际商事仲裁制度中也 尚无关于对仲裁进行有效的监督与干预之规定。
  总之,我国的仲裁立法任务不仅繁重而且也很紧迫。我国若欲在较短的 时间内使经济制度与国际惯例接轨,必须重视解决经济纠纷中起越来越重要 作用的商事仲裁制度的建设,并且亦必须使这种制度与国际惯例接轨。速成 并富有成效的办法可能只有一个,即参考联合国的《示范法》。
  
第二章 世界上有影响的商事仲裁机构和仲裁规则


第一节 国际商事仲裁机构及其仲裁规则




一、联合国国际贸易法委员会仲裁规则


《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Arbi-tration
Rules)于 1976 年 4 月 28 日经联合国国际贸易法委员会通过, 1976 年 12
月 15 日经联合国第 31 次大会通过。规则分为总则、仲裁庭的组成、仲裁程 序和裁决,共 4 章 41 条。第 1 章总则主要规定规则适用的范围、通知的送达 和代理的选定;第 2 章主要规定仲裁员的人数、仲裁员的任命、对仲裁员的 异议等内容:第 3 章主要规定仲裁的一般原则、仲裁地点、语言、申诉书、 答辩书、仲裁庭管辖权、期限、证据、听证、保全措施、鉴定人和延误等;
第 4 章规定裁决的作出、裁决的方式和效力、适用的法律、和解、裁决的解 释、费用和费用保证金等。
  联合国国际贸易法委员会制定的这套仲裁规则是供双方当事人自愿选择 使用的,它在任何国家都不具有普遍的法律约束力,这是联合国国际贸易法 委员会在统一国际贸易法方面所作出的最重要成果之一。这套规则已为不少 成员国仲裁规则所采纳,成为仲裁的示范规则,具有很大的国际影响。
该仲裁规则的特点如下:
  1.没有成立专门的仲裁机构。该规则仅供临时仲裁时当事人选用,既可 以在某地组成仲裁庭,也可以指定、委托其他常设机构,负责仲裁的行政管 理。
  2.适用范围广泛。虽然该规则的目的是供国际贸易交易的当事人采用, 但是为了避免在对“国际贸易交易”一词下定义时引起不必要的麻烦,该仲 裁规则特地删去了任何涉及国际贸易交易的词句。所以,只要双方当事人同 意,该规则同样也可以用于处理纯属国内贸易所发生的争议。凡是由合同或 与涉及合同的违约、终止或无效引起的争议,经双方当事人书面协议同意按 “规则”进行的一切仲裁活动,都在适用范围之内。
  3.不存在不指定仲裁员的障碍。其办法是由一个叫做“指定仲裁员的机 构”(Appointing Authority)代为指定仲裁员。“指定仲裁员的机构”可 以由双方当事人在仲裁协议中指定,也可以由双方当事人在争议发生之后指 定。如果当事人未事先确定指定仲裁员的机构,或不同意指定机构,或事前 约定或事后协议确定的指定机构,经过规定时间未采取行动或未指定仲裁 员,任何一方当事人都可请求海牙常设仲裁法庭秘书长确定指定机构。该机 构可以是一个现存的仲裁组织或商业团体,也可以是某个个人,唯一限制是, 指定的仲裁员不得与当事方同属一国。
  
  4.仲裁员的人数得由双方当事人事先约定。如双方未约定选任一名独任 仲裁员,则应指定三名仲裁员。如双方同意指定一名独任仲裁员,该仲裁员 的国籍应不同于双方当事人的国籍。如须指定三名仲裁员,则由双方当事人 各指定一名仲裁员,然后由被指定的两名仲裁员指定第三名仲裁员,并由其 担任首席仲裁员。首席仲裁员的国籍应当不同于双方当事人的国籍,以保证 仲裁员的中立性,这也是国际仲裁的习惯做法。
  5.仲裁员有权按照他们认为合适的方式进行仲裁,但仲裁员对双方当事 人都必须一视同仁,同等看待。除非当事人要求开庭辩论,仲裁员可以决定 仅凭书面文件和材料进行仲裁,这样可以减少当事人出庭答辩的麻烦和费
用。
  6.仲裁地点得由双方当事人在仲裁协议中规定,如双方当事人未能就仲 裁地点达成协议,则应由仲裁员根据具体情况决定仲裁的地点,裁决应在仲 裁地点作成。
  7.仲裁庭有权对认为它没有管辖权的异议,包括关于仲裁条款或单独仲 裁协议是否存在或有效的异议,作出裁定。并有权决定以仲裁条款为其构成 部分的合同是否存在或有效。根据这一规定的精神,合同中包含的仲裁条款 应视为独立于合同中的其他条款的一种协议,从而,仲裁庭所作的关于合同 无效的决定,并不使仲裁条款在法律上也当然无效。
  8.仲裁适用的法律,应为双方当事人规定适用于其合同的法律,如当事 人未指定适用法律时,仲裁员应适用其认为可以适用的法律。仲裁庭只有在 双方当事人明白授权以及仲裁程序适用的法律所允许的情况下,才可以依友 好调解人或公平与善意的原则作成裁决。但是,在一切情况下,仲裁庭均应 考虑合同条款的规定和贸易惯例。
  9.在作成仲裁裁决以前,如双方当事人同意和解,仲裁员可以发出停止 仲裁程序的命令,也可以以仲裁裁决的方式记下调解的内容。
  10. 关于仲裁规则的抵触问题,如果仲裁规则的任何条款同适用于仲裁 而为当事人各方所不能背离的法律规定相抵触时,则该规定应优先适用。
  11.仲裁裁决对双方当事人都有拘束力。裁决应以书面作成,并须说明 理由,但如双方当事人明确规定毋需附具理由者,则不在此限。仲裁裁决由 仲裁员的多数作出决定。在仲裁裁决中,仲裁员应确定仲裁的费用,仲裁费 用通常由败诉方负担,但仲裁员也可以根据具体情况决定由双方当事人分
担。
  在我国的涉外仲裁实践中,选用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》, 可以使与我国做生意的外国客商更容易接受,从而有利于促进我国对外经济 贸易的发展。


二、国际商会仲裁院及其仲裁规则

  国际商会成立于 1919 年,是当时以法国为主的帝国主义集团为控制国际 商业交往而设立的。联合国诞生后,它被承认为联合国经社理事会的 A 种协 商机构。附设于国际商会的国际商会仲裁院成立于 1923 年,其主要任务是按 照仲裁院的规则,以仲裁方式解决国际性的商事争议,该院依据 1975 年 6
月 1 日生效的《国际商会仲裁院调解与仲裁规则》又分别设立调解委员会和 仲裁院,各自掌握调解和仲裁事务,现行的《国际商会仲裁院调解与仲裁规 则》是 1988 年 1 月 1 日修订生效的规则,共有 26 条。无论是国际商会的会 员国还是非会员国都可以采用该规则进行仲裁。根据这个规则规定,该仲裁 院本身并不直接解决争议,当事人把争议提交该院后,仲裁院请有关国家的 国际商会国家委员会具体办理,或由当事人直接通过有关的国家委员会提 出。该仲裁院的任务是提供解决国际商事争议的仲裁规则,与审理争议有关 的国家委员会一起,主持一些审理程序上的事务,即: (1)保证该院所制 定的仲裁规则和调解规则的实施; (2)指定仲裁员或确认当事人所指定的 仲裁员; (3)决定对仲裁员的异议是否正当; (4)批准仲裁裁决的形 式。
  仲裁院由来自 40 个国家的成员组成,每个成员都是法律或解决商事争议 方面的专家,其产生是由国际商会各国家委员会根据一国一名的原则提名, 然后由国际商会大会决定,任期为三年。仲裁院成员独立于其国家委员会行 事。除仲裁院成员外,仲裁院设主席一名,副主席八名,秘书长一名以及技 术顾问若干名。仲裁院的作用主要是确保其《调解及仲裁规则》的正确实施, 并根据需要向国际仲裁委员会提出修改《调解及仲裁规则》的建设性方案。 仲裁院的决定以多数票通过,如未获多数票,则仲裁院主席具有决定性投票
权。
  仲裁院主要受理国际性的商事争议案,但根据仲裁院内部规则,仲裁院 也可以在仲裁协议许可的情况下受理具有国际性的商事争议案。仲裁院的工 作具有保密性质,任何有关人员必须尊重并遵守有关保密的规定,但在取得 仲裁院同意的情况下,研究人员可以对仲裁院的工作成果进行研究并公开有 关资料。仲裁院内部规则还规定,由于仲裁院主席、副主席和秘书处具有特 殊的工作性质,因此,他们不能在提交仲裁院的仲裁案中担任仲裁员或代理 人;同时,仲裁院也不能直接指定仲裁院的成员共同担任仲裁员或指定他们 为独任仲裁员或首席仲裁员,但当事人自己指定并获仲裁院批准者除外。
  仲裁院根据“仲裁规则”第 1 条第 4 款的规定,可以授权仲裁院的几名 成员作出有关决定。因此,仲裁院设立了一个委员会,由一名主席和两名委 员组成,主席由仲裁院主席担任,委员则由仲裁院从仲裁院的副主席或其他 成员中指定。该委员会除了有关仲裁员回避、撤职及裁决书的审核决定外, 可以就仲裁院管辖范围内的任何其他事项作出决定,该决定必须报仲裁院的 下届会议。
仲裁院根据“仲裁规则”第 1 条第 5 款的规定在国际商会总部设立秘书

处。秘书处的工作由秘书长主持,副秘书长负责法律问题研究。秘书处分五 个小组,每组由三人组成,一名顾问,一名助理,还有一名秘书。这五十小 组负责处理案件管理中的日常事务。顾问一般都是律师,并至少能说英语和 法语;助理大多是法学院学生并具有良好的语言使用技能;秘书一般也能讲 几门语言。仲裁院通常使用的语言是英语和法语。除以上五个小组外,秘书 处还没有特别顾问一名,档案管理员一名,行政助理一名,还有其他秘书若 干名。
国际商会“仲裁规则”的特点如下:
  1.管辖与仲裁请求国际商会仲裁院“仲裁规则”第一条第一款规定,仲 裁院的职能就是以仲裁方式来解决国际贸易中所发生的纠纷,一般需要两个 条件:其一,纠纷必须涉及商业贸易,即必须是“商事争议”。但这一概念 应作广义解释,不仅包括有关买卖合同的争议,而且还包括国际贸易及其他 经济合作,如发展中国家的公共工程协议及投资契约等在各种经济交往和活 动中广泛范围内所发生的争议。其二,必须具有国际性。国际商会仲裁院对 此未作明确规定,而允许对此作有利于那些已预先约定向仲裁院请求仲裁的 当事人的扩充解释,如:仲裁院《内部守则》第一条规定,如果当事人之间 已有仲裁协议,仲裁院仍可以对非国际性商业贸易纠纷案件具有管辖权。过 去的几年,国际商会仲裁院接受并处理过具有同一国籍的当事人所提交的仲 裁案。
  当事人如申请仲裁,可直接向设在巴黎的国际商会仲裁院秘书处提出, 也可以通过申诉人所在国的国际商会国家委员会转交该院秘书处。申诉人在 提出仲裁请求时应预交 2000 美元的行政管理费,秘书处登记备案并审查所涉 案件当事人之间是否已达成约定由国际商会仲裁院解决其纠纷的协议,如果 当事人之间有这样的协议,秘书处就向被诉方送达申诉书副本,被诉人应在
30 日内给予答复,并可以同时提出反诉。
  国际商会仲裁院的“仲裁规则”第 8 条规定,当事人之间的仲裁协议的 存在就意味着仲裁院有权进行仲裁程序,对管辖权的问题,由仲裁员作出决 定。比如当事人就仲裁协议是否存在及其有效性问题提出抗辩,而仲裁院认 为有足以证明该仲裁协议存在的初步证据(Prima facie),仍可决定进行 仲裁,但这并不影响该抗辩的是否成立或是否有效。
  2.仲裁员的作用依国际商会仲裁院“仲裁规则”的规定,担任商事仲裁 员的人,对当事人和国际商会负责。不论仲裁员是由当事人指定或是由仲裁 院直接指定的,均应对仲裁院负责。仲裁员不受当事人意愿的支配,即使是 由当事人自己指定的仲裁员,也应公正合理地处理案件,而不能将自己视为 是其指定当事方的代理人或辩护人,不能与指定的当事方协商图谋或同当事 方的律师举行不正当的会议。仲裁员一经仲裁院指定,就有义务公正地处理 仲裁案件,如果仲裁员作为一方的代理人或听命于一方的意愿,就可依“仲 裁规则”第二条的有关规定,对该仲裁员行使其职权的资格提出异议,停止
  
其职务活动。 当事人可以请求仲裁员回避,但须以书面形式提出,并说明回避的理由。
当事人应当在收到指定仲裁员的通知后 30 天内或在得知回避理由后 30 天内 提出,回避请求是否成立由仲裁院决定。
  每一仲裁员,需要向国际商会仲裁院提交一份陈述其独立性的声明书, 公开可能引起利益冲突的所有事实。当事方在声明书被接受之后还应提交仲 裁员指定书。
  仲裁庭包括三名仲裁员,由这三名仲裁员组成合议庭,他们必须同时同 地进行评议。当仲裁员住所地之间相隔甚远时,他们可以通过通讯的方式交 换意见。但第一次口头评议须涉及到主要或有关法律所允许的评议方式。仲 裁庭的成员权利平等。通常要求仲裁员在意见一致时才能作出某一决定。如 果意见不一致,可采用少数服从多数的原则或由仲裁院主席决定。
  当事方可根据案件的繁简和所涉及的金额的大小,自行决定采取独任制 或台议制的仲裁组织形式。一般说来,如果仲裁案所涉及金额在 100 万美元 以下,仲裁院则可指定一名仲裁员。在实践中,当事方多愿意要求仲裁院来 指定合议制中的首席仲裁员。
  仲裁院对每一案件的明细表、当事人国籍,对发生纠纷问题所适用的法 律、合同、仲裁请求书以及被诉方答辩所采用的文字,当事方所指定的仲裁 员国籍等方面都会进行审查,然后,由它转交给某一个国际商会的国家委员 会,并附上仲裁请求书。
  3.国际商会国家委员会和仲裁地点对于提交给国际商会仲裁院办理的仲 裁案的当事人来说,第一个决定就是选择中立于他们之间的国家委员会。如 果当事人已就仲裁地点达成了协议,仲裁院可要求有关国家的国家委员会推 荐一名仲裁员,但如果仲裁地点是在某一方当事人的国家,则不能适用这一 规则。在大多数的案件中,当事方已预先就仲裁地点达成了协议,仅有少数 案件是由仲裁院作出决定的。
  为了保证仲裁员的中立性,独任仲裁员或首席仲裁员的国籍必须不同于 双方当事人的国籍。有关首席仲裁员的人选问题,一般都由有关国家的国际 商会国家委员会秘书长来决定。每一国家的国际商会国家委员会都有其挑选 仲裁员的不同体制,如:比利时、印度、瑞士等国的国际商会国家委员会就 与各自国家的仲裁组织达成了合作协议,由后者向前者提供有关挑选仲裁员 方面的建议和帮助;英国的国际商会国家委员会则聘请一名顾问来帮助挑 选;美国、法国的国际商会国家委员会专门设立了提名委员会;其他国家的 国际商会国家委员会则将有资格作为仲裁员的人编成名册。
  国际商会仲裁院秘书处也将那些在国际商会仲裁案件中担任过仲裁员的 人卫其办案情况汇编成册,在指定一名由某一国际商会国家委员会所推荐的 仲裁员之前,仲裁院秘书处将会查看名册,并向仲裁院提交仲裁员的有关情 况,以保证更合适的候选人担任仲裁员。
  
  对于当事人双方均同意的仲裁地点,国际商会仲裁院很少加以干预。但 当仲裁地点是由仲裁院决定时,仲裁院通常的做法以及所需考虑的方面主要 有:在双方当事人均同意的独任或首席仲裁员的所在国选择仲裁地点;依照 有关承认商事仲裁及其裁决效力的双边、多边或国际条约来确定仲裁地点以 及最终裁决的效力;仲裁地点的所在国法院对国际商会仲裁院所作裁决的态 度;进行仲裁程序所需的服务及设置。庭审一般在仲裁地点进行,但仲裁员 也可视情况在其他地方进行。
  4.费用仲裁员的费用和仲裁院的行政管理费用的多少,取决于案件所涉 金额的大小,它们是依国际商会“仲裁规则”附件三来计算的。在受理案件 时,仲裁院将会对案件所涉及的金额以及仲裁程序所需要的费用进行估算, 然后确定当事人应预交的仲裁费用数额。这些费用必须由当事人直接向国际 商会缴纳,如果当事人未按规定缴纳费用,仲裁院可以终止仲裁程序。仲裁 院的费用将在案件终结时作出最后的确定,仲裁院根据仲裁员所花费的办案 时间、仲裁期间以及争执的复杂性来决定有关费用的多寡。
  5.“授权调查事项” 仲裁案件,是以合同中的仲裁条款力依据的,这 种条款规定了仲裁员与当事人之间的法律关系。限定这种法律关系的法律文 书通常被称为“授权调查事项”,它对仲裁程序的正常进行是非常重要的。 它可以有助于仲裁员和当事人商讨安排仲裁程序,有助于法院对已限定的权 利主张而作的裁决进行审查,有助于当事人在仲裁程序中达成和解,因此, 国际商会仲裁院要求制作“授权调查事项”文书,并允许当事人在仲裁程序 中对案件不明确的方面进行陈述。
  “授权调查事项”文书的主要内容为: (1)案情摘要; (2)当事 人的权利主张; (3)仲裁员将要调查判断的问题; (4)仲裁地点; (5) 仲裁规则和所使用的文字。案情摘要仅包括双方当事人均承认的事实即合同 签字日期、没有争议的合同条款以及双方当事人之间的通讯材料、双方当事 人会晤的时间和地点等等,一方当事人不能在案情摘要中引用另一方当事人 有质疑的事项。每一当事人应提出各自的权利主张,明确所争执的问题,并 将这些问题的陈述意见提交给仲裁员。
  “授权调查事项”文书应由当事人和仲裁员签字,当一方当事人不签字 或拒绝参与拟定时,国际商会仲裁院应当决定是否接受该文书或规定另一签 字期限。如果所规定的签字期限届满,应进行仲裁程序。
  6.仲裁程序根据国际商会仲裁院“仲裁规则”第 11 条之规定,当事人 可以自行对程序规则达成协议,但也应遵守国际商会仲裁院的规则以及仲裁 所在地国法律的强制性规定。如果当事人在程序规则方面未达成协议,仲裁 员应对此作出决定。“授权调查事项”文书对这一问题必须具体地加以明确, 如果当事人所在国存在两种不同的法律体系(如普通法和大陆法并存),仲 裁员在选择程序规则时,可以在国际商会仲裁院“仲裁规则”所规定的范围 内,有权在举证、查证、质证等方面制定出介于这两种法律体系之间的另一
  
种程序规则。 当事人应按时完成仲裁员指定的事项,未经仲裁员同意,当事人无正当
理由不得耽误仲裁程序。
  7.专家根据国际商会仲裁院“仲裁规则”第 14 条第 2 款的规定,仲裁 员可依其职权或应当事人的请求指定一至二名专家。指定有资格的专家由仲 裁员和当事人共同协商。专家的职能由仲裁员确定,专家对仲裁庭负责。此 外,仲裁员还可以请求国际商会技术专家中心提供有资格的人作为专家参加 仲裁程序。仲裁员应向当事人送交专家报告,并规定答复的期限,或召集当 事人和专家对报告进行讨论。
  8.裁决国际商会仲裁院“仲裁规则”第 18 条第 1 款规定,仲裁员应自 “授权调查事项”文书签字之日起的 6 个月内作出裁决。仲裁员应在裁决书 中陈述理由,并在签署裁决书前将裁决书草案送至巴黎的仲裁法院。仲裁法 院在对裁决的形式以及案件的实质性问题的处理进行审查后决定是否批准。 仲裁法院仅有权对裁决形式进行修改,但能提示仲裁员应注意的某些实质性 问题的处理。如果仲裁院认为仲裁员所作出的裁决不清楚,它可以将裁决书 以及对其所提出的意见发回原仲裁员,仲裁员应依仲裁院的要求变更裁决的 形式或重新考虑其有权自行决定的某些事项。
  仲裁院有时也可依仲裁员所作的某些修改来批准裁决书。仲裁院对仲裁 程序的这种管理机制,正是促使越来越多的国家法院自动协助执行国际商会 所作裁决的原因。
  仲裁法院所作的裁决是终局的。一旦当事人采用了这种仲裁程序,就被 视为已放弃了上诉的权利,同时,也就被视为接受“立即履行仲裁院所作的 裁决”。
  9.仲裁院的“监督”仲裁院定期对每一案件的程序进展进行监督管理。 在组成仲裁庭以及预先缴纳下一半的仲裁费后,仲裁员一般在 2 个月内制作 “授权调查事项”文书,并于这一期限届满后将仲裁案提交给仲裁院审查。 制定“授权调查事项”文书的期限经仲裁院同意也以可延长,但一旦“授权 调查事项”文书成立并全部缴纳了仲裁费后,仲裁员应在 6 个月内作出裁决。 仲裁院在此阶段的监督作用,就在于敦促仲裁员按期作出裁决。因此,在 6 个月期限届满前,秘书处应将仲裁案提交给仲裁院,陈述有关进行仲裁程序 的地点以及得到仲裁院审查裁决所期待的时期。
  仲裁院为了维护仲裁案件当事人的商业利益,要求仲裁员秘密地进行仲 裁程序,不得向第三方公开裁决结果,因此,《商业仲裁年鉴》仅选择公布 由国际商会所裁决的案件摘要。
  国际商会仲裁院是当今世界上处理仲裁案件最多的机构,由于其地理位 置在法国巴黎,法国周围有许多中立国家,便于选任仲裁员,因此,发达国 家乐于在此处仲裁,解决纠纷。
  
三、解决投资争议国际中心及其仲裁规则


  第二次世界大战后,国际私人投资的发展,需要冲破传统国际法规范, 建立起一套解决国家与外国私人之间投资引起的争端的体制。为了满足国际 投资的需要,维持和发展良好的国际投资环境, 1966 年在世界银行倡导 下,通过了《解决国家和他国国民间投资争议公约》(又称《华盛顿公约》), 公约除序言外,共有 10 章 75 条,分别对公约的宗旨、中心组织、中心管辖、 调解和仲裁程序规则、缔约国之间争议的解决以及对公约的修改等问题作了 规定。截止 1990 年 2 月,共有 99 个国家在公约上签字。大多数工业发达国 家加入了该公约。在公约所有成员国中,发展中国家占了半数以上。我国于
1990 年 2 月 9 日加入该公约,于 1992 年 7 月 1 日获得批准。 基于《华盛顿公约》的规定,在美国华盛顿即世界银行总部所在地,设
立了“解决投资争议国际中心”(IntenationaI Cen-ter for Settlement
of Investment Disputes——ICSID,以下简称“中心”)这一常设国际组 织,其管辖范围是,缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何 法律争端,并且双方已书面协议,同意将此争议提交“中心”解决。解决的 方法是调解和仲裁。
  该中心下设有一个行政理事会和一个秘书处,并分别设立一个调停人小 组和一个仲裁人小组。行政理事会由第一缔约国各派代表一名组成。如无相 反的任命,一缔约国所指派的银行董事即当然成为该国代表。公约授权行政 理事会以制定政策的权力。世界银行行长力行政理事会的当然主席,但无表 决权。秘书处负责处理“中心”日常行政事务,由秘书长领导,秘书长是中 心的法律代表。秘书长、副秘书长的职务不容许执行任何政治任务,保证中 心的正常工作不受外来的政治影响。
  调停小组或仲裁小组的成员,由每一缔约国向每一小组指派 4 人,但并 不限于该缔约国公民,列入名册的人任期 6 年。主席可以向每小组指派 10 人,该被指派的成员应具有不同国籍,并须具备一定资格。
  “解决投资争议国际中心”是现代处理国际投资争议的专门国际仲裁机 构,并制定了一套较为完善的仲裁规则。
1.中心管辖权 中心的管辖适用于一方当事人为缔约国国家(或该国指派到中心的该国
的任何组成部分或机构),另一方当事人为其他缔约国国民间直接因投资而 产生的并经双方同意将该项争议提交中心解决的任何法律争议。
  (1)争议当事人一方必须是缔约国,另一方是其他缔约国国民。所谓“其 他缔约国国民”,指在双方同意将争议交付仲裁之日或请求登记之日,具有 作为争议当事人一方的国家以外的另一缔约国国籍的任何自然人或法人。如 果该自然人同时具有争议对方国国籍(即具有双重国籍),则不具有当事人 资格,尽管得到当事人一方缔约国的承认,也不能改变;至于法人具有争议
  
对方国国籍者,如该法人为外国人所控制者,只要双方同意,从公约的目的 出发,仍可看作是另一缔约国国民,其争议属中心管辖。这一规定表明:对 纯属当事国国内的争议,不在中心管辖之内,如不同国家个人和法人间的争 议、国家间的争议、国家同本国国民或非受外国控制的本国法人间的争议, 均不属中心管辖。
  (2)争议必须是直接产生于投资的法律争议。关于“投资”、“法律争 议”,公约未作出明确的定义,根据起草者的意图,可能是留给调停委员会 或仲裁法庭以某种程度的自由裁量权,以便在广泛的领域内,使中心对重要 的国际经济协定敞开大门。仲裁人或调解人可以对投资概念采取比较自由的 定义;“法律争议”根据银行行政理事会的起草报告,是指“争议必须包括 法律上权利与义务的存在与否及其范围,关于违反法律上义务的赔偿的性质 及其范围之争”,也就是指中心管辖范围内的权利冲突问题,至于单纯“利 益冲突”问题,则不属法律争议。
  (3)双方当事人必须同意接受中心管辖。所谓同意,心须用书面形式表 示,但公约并未限定表示同意的时限,或事先在协议中订入仲裁条款,或在 争议发生后,经双方协商提交仲裁,表明交付中心解决均可。此外,在资本 输入国的外资立法中规定将投资争议交付中心解决,投资者用书面表示接受 这一规定也可以。应当指出的是,外国投资者表示同意将争议交付中心解决 的权利,是以其本国同争议国都签署公约为条件的。至于缔约国的组成部分 或其机构表示同意交付中心,则须经缔约国批准,除非该缔约国通知中心毋 需予以批准。任何缔约国可以在批准、接受或认可公约时,或在以后任何时 候,把它考虑或不考虑提交中心管辖的一类或某几类争议通知中心,秘书长 应立即将此项通知转达所有缔约国,但该项通知并不表明是公约所要求的同 意。正因为“同意”是指将具体争议提交中心解决的意思表示,非概括的同 意,因此,缔约国对公约本身的批准、接受或认可的行为,不能认为是对具 体案件的同意。
  此外,“同意”无论对争议双方,或对有关缔约国,都产生一定的拘束 力:其一,“同意”排除外交保护权。缔约国对其本国国民和另一缔约国根 据公约已同意交付或已交付仲裁的争议,不得给予外交保护,或提出国际要 求,除非该另一缔约国不能遵守和履行对此项争议所作出的裁决;其二,排 除其他补救办法。除非另有规定,双方同意根据公约交付仲裁,应视为同意 排除其他任何补救办法,即当事国一方不能以用尽当地救济原则相对抗,拒 绝交付国际仲裁;其三,争议一经双方表示同意交付“中心”仲裁,对双方 产生的拘束力,任何一方均不得单方面地撤销其同意。
2.中心仲裁程序
  (1)适用的程序法。任何仲裁程序,均应依照公约规定,公约关于管辖 的规定构成一个“自立体制”,公约确立了仲裁程序法,除了公约本身提到 的外,排除了任何国家的法院地法的可适用性。
  
  (2)提起请求。仲裁程序开始于希望采取仲裁程序的任何缔约国的任何 国民,向秘书处提交仲裁申请书。仲裁申请书应当载明争议的要点、当事人 身份以及申请仲裁的意愿。如属于明显缺乏管辖权,秘书长则决定不予登记 案件;如非属于明显缺乏管辖权,秘书长则予以登记,并将该项请求的副本 送交另一方当事人。但秘书长决定登记受理案件的决定对以后组成的仲裁庭 没有约束力,即如果后来一方当事人对案件的管辖权提出异议,仲裁庭会予 以决定。
  (3)组成仲裁庭。中心在接受请求并登记之后,应尽速组成仲裁庭。根 据公约规定,除了某些限制外,双方得自由约定组成仲裁庭。如果双方对仲 裁员的人数和任命方法不能取得一致时,则仲裁员人数为三人,由每一方各 任命一名仲裁员,第三名首席仲裁员由双方协议任命,选任的仲裁员必须是 仲裁人小组的成员。如在申请登记后 90 天尚未组成仲裁庭,行政理事会主席 经任何一方请求,可以任命仲裁员一名或数名。对此,公约的主要限制是: 其一,仲裁员人数必须为奇数;其二,除经双方协议指定者可不受国籍限制 外,仲裁庭的多数仲裁员不得为当事人任何一方所属国国民。
  关于仲裁庭的权限,公约确定仲裁庭有自行决定本身权限的原则,即仲 裁庭对特定争议有无管辖权及其范围,有权自行决定。如果争议一方提出反 对意见,认为该争议不属于中心管辖范围,或因其他原因不属于仲裁庭的权 限范围,也应由仲裁庭加以考虑,并决定是否将其作为先决问题处理,或与 该争议的是非曲直一并处理。这一规定,确立了仲裁庭权限的相对独立性。 中心的官方语言是英语和法语,但当事人可以协商使用另外一种或几种 语言,但仲裁庭不同意者除外。如使用两种语言,则书面文件可以用其中任 一语言写成。开庭时安排口译,仲裁庭的开庭记录和裁决以两种语言做成,
两种文本具有同等的法律效力。
  在中心仲裁应预缴仲裁费,如当事人在 30 天内未交齐中心所要求的仲裁 预付金,秘书长就将差额部分通知双方当事人,并给予任何一方补齐仲裁费 的机会,如在这之后的 15 天内仍未交齐仲裁费,则可暂停仲裁程序,如暂停 超过 6 个月,则仲裁程序不再继续。
  仲裁庭应当给予双方当事人充分而又均等的申诉机会。开庭程序由首席 仲裁员决定。在开庭之前,各当事人应当向仲裁庭和对方当事人说明其准备 在开庭时需要出示的证据及其想证明的观点。仲裁庭可以要求当事人出示书 证、证人及专家意见。仲裁庭本身决定证据是否可以接受以及其证明力如何。 在仲裁庭的主持下,当事人可以当庭询问专家,仲裁庭也可以询问专家
有关问题。对证人的询问也由当事人在仲裁庭的主持下进行。
  (4)仲裁规则。仲裁程序和有关事项,适用行政理事会通过的“仲裁程 序规则”。但除了规则中重申的公约中的强行规则外,当事人亦可约定适用 其他规则。
(5)仲裁地点。仲裁地点,若双方当事人无特别约定,为中心所在地,
商事仲裁国际惯例的下一页
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