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最惠国与多边贸易体制



前言


  从国家之间应平等相待这个抽象原则来说,国际法里有两种在政治与经 济各自领域、沿着不同历史轨迹并行演化而成的规范:一种是处理国际政治 关系的主权平等原则,并凝结为联合国宪章第 2 条第 4 款;另一种是按市场 机制(竞争机会均等)处理国际经济关系的最惠国待遇原则,过去写在双边 贸易协定,二战后写进哈瓦那宪章和关贸总协定里,成为国际多边贸易体制 的柱石。不论从理论根据、适用范围、规则内涵,还是从法律约束力上说, 两者均不相同,但又极易为人们混为一谈。这也表明:对于我国国际法或国 际经济法学界来说,如何彻底研究清楚并科学阐明最惠国这个问题,似乎仍 是一个新课题。本书的宗旨是力图从理论概念、法律规范以及它与多边贸易 体制关系的角度,对最惠国问题作一点探索。
  最惠国不论从其历史渊源、规则特征还是具体内容上,都是与国家之间 的经济与贸易关系紧密相联的,但具体适用范围则按它所依附的国际条约而 定。例如,在关贸总协定里它是规范“产品”贸易行为的,而到了世界贸易 组织,则扩展到“服务”及提供服务的人,以及知识产权等领域。作为国际 贸易的柱石,最惠国原则贯穿或渗透到多边贸易体制的各个方面或各种条款 之内,除非明文规定力例外。但在处理不同问题时,最惠国又变通成为不同 宽松程度的具体法律规则,例如下歧视原则、公平合理原则等。只要理顺并 循此思路,就能科学地阐明其真谛,清楚分解多边贸易体制里诸多复杂难题, 得出准确的结论。这或许可算作本书讨论或详述的一个基本特色吧。从主观 愿望上说,我想尽力把理论阐明与具体剖析总协定各主要条款的具体规则相 结合。致于实际做到了没有,这要由读者去评判了。
最后还要说明一点,本书对我国复关讨论以来的有些书籍与文章的说法
与译法提出了若干不同见解,并将我汉译的 GATT 文本附于书后,欢迎批评。




  赵维田教授多年从事国际经济法、特别是关贸总协定的研究,成绩卓著, 令人钦佩。他在近年来发表的有关文章的基础上写成专著,出版问世,题为
《最惠国与多边贸易体制》。目前,国际经济法的著作已经从一般论著发展 为专门论著,形成可喜的趋势。赵维田教授这本专著的出版是很有意义的。 这本专著主要是从多边贸易体制来论述最惠国问题的。最惠国待遇是关 贸总协定的一个主要内容,也是多边贸易体制的核心问题。作者抓住这个核 心问题开展对多边贸易体制的研究,很有见地。他在叙述国际贸易体制的演 变过程之后分析最惠国的内涵,并深入地探讨最惠国与国际贸易的关系。最 惠国待遇是这本专著的重点,但是,作者的论述不限于最惠国待遇,而涉及 国际经济法中与最惠国待遇直接或间接有关的一些问题,包括,特惠制;原 产地原则;国民待遇条款:抑制数量限制的规则;国家专控产品的贸易规则; 以及关贸总协定中的“一般例外”条款、保障条款和解决争端条款;还对“世 界贸易协定”中的问题作了概括性分析。赵维田教授从法律的角度对世界贸 易体制作了深入的研究,提出了许多独到的、创新性的见解,都是对国际经
济法学作出的贡献。 国际经济法是近几十年才开始形成一门新的法律学科,在我国更是最近
一二十年的事。既然是新的,对于它的性质和范围就不免是有争论的。从根
本上说,国际经济法早国际法的一个分支,还是一个独立于国际法之外的主 要对象,仅在例外情形下涉及国家与外国自然人和法人的经济关系。在这个 意义上,国际经济法是国际法的一个分支,应该作为一个部分而包括在国际 法的一般著作之中,当然也可以作为一门学科加以论述。
当然,对于国际经济法的性质和范围,学者可以有不同的见解,不必强
求一致。这里提出这个问题主要是由于赵维田教授这本专著所引起的感受。 作者并没有涉及国际经济法的性质和范围,也没有明示提出国际经济法是国 际法的一个分支的主张。可是,他的整个著作表现出国际经济法与国际法的 密切关系。他是从国际法的角度来分析和研究国际经济制度和原则规则的。 作者的坚实的国际法基础理论知识使他有可能纠正在国际经济法研究中,由 于缺乏国际法知识而发生的一些疏忽、误解、甚至以讹传讹的错误。无论国 际经济法是否独立于国际法之外,有一点是肯定的:国际法是国际经济法的 基础;脱离这个基础,国际经济法的制度和原则规则就失去了依据。赵维田 教授这本专著充分说明了这一点,而在这一点上,他对国际经济法作出了有 价值的贡献。
王铁崖

最惠国与多边贸易体制

一、国际贸易体制的演化历程


  一般把最惠国待遇原则称作国际贸易体制的支柱或基石,但两者之间结 下的不解之缘是经过历史演化,几度风雨吹打,几经跌宕起伏,才形成今天 的这个模样的。因此,有必要先对这段演化历史作个简明的回顾。
  最惠国在跨国界贸易中的萌芽,可追溯到第 11 世纪地中海沿岸意大利各 城邦、法国以及西班牙等城市商人到北非各王国作生意的实践。这些商人登 上北非土地开拓商业,开始总想独占市场挤走别人,但常常会遇到竞争对手, 各不相让。于是,他们强烈要求在该地区获得平等地位和同等机会。因此, 西北非的阿拉伯王子们为之颁布命令,给予后到者们与捷足先登的威尼斯、 比萨等城邦以同样特许权。到 12 世纪,威尼斯也曾向拜占庭皇帝要求同样特 许权,使该城邦商人得与热那亚、比萨等地商人有平等的竞争地位。这些虽 然都是单方面地只给商人个人的权利和管辖优惠,但却是最惠国待遇的胚胎 或起源。

(一)现代最惠国模式的诞生


  直到 18 世纪,在欧洲地区国际贸易的规模日益扩大,导致了贸易脱离政 治条约而独立成章的做法。 1713 年英法乌特勒支通商条约就是这方面的一 个代表作,正是这个条约中开始出现了定型的最惠国条款。双方相互给予“最 惠国地位”,即:一方保证把它给予第三国在通商与航运方面的好处,也给 予另一方。其后不久,古典经济学家亚当·斯密与李嘉图发表了著名的比较 优势理论,打开了人们的视野。前此,一般国家政府向来把跨国界的贸易当 作一种外交活动,即:“推动本国货物出口,占领外国市场,获得赢利,通 常被当作贸易政策的首要目标”。按重商主义学说,从外国赚取财富,自然 要通过外交来实现。在李嘉图关于国际贸易可以实现优势互补,双方均可从 中受益的理论启迪下,人们开始摆脱重商主义的窠臼,贸易自由思潮开始兴 起。不久出现了“科布登条约”,即英国谈判代表科布登(R.Cobdon)与法 国政府谈判签订的 1860 年英法通商条约,因科布登是近代自由贸易的积极倡 导者,因此以他的名字来称呼。也正是在这个条约中,现代意义上的最惠国 条款才真正诞生。其后,到 19 世纪,在欧洲各国之间签订了一大批双边“友 好、通商、航运条约”,并由此形成了若干共同贸易规则,包括相互给予“无 条件的最惠国待遇”在内,其后虽历经波折,终于逐渐趋于成熟。“最惠国 条款是现代通商条约的柱石”,也成了国际贸易界的一句著名格言。①

(二)历史阴暗的一面


  然而,与上述最惠国原则发展历史中光明的一面相对照,事情还有它黑 暗或不光彩的另一面,这也是许多西方学者不愿或很少谈及或歪曲表述的阴 暗一面,即相互无条件的最惠国原则只是通行于“(基督教)文明国家之间” 的规则,有些条款明文把理应泛指的第三国写作“其他基督教国家”。这并 不奇怪,因为当时整个国际法都是“(基督教)文明国家之间”的法。至于 它们与非基督教的穆斯林国家以及“未开化”的、“不文明”的广大亚非国 家和地区的贸易关系,通行的仍是强加的、单方面给惠的、不平等的“最惠
  
国”条款。这方面的最初代表作是 1680 年英国东印度公司拟定的与缅甸国王 之间的“通商条约”。该条约第 17 条规定:“如果此后国王给予任何其他国 家以比本条款所含者更多或不同的特权,亦需给英国以同样特权”。在清朝 后期,西方列强侵略中国时,强加于我国的不平等条约亦属这一模式。在这 些不平等条约的条款中写作“利益一体均沾”。另一个历史上驰名的条约是
1774 年俄国打败奥斯曼帝国后签订的“和平(投降)条约”。该条约单方面 给予俄国的许多特权,都经最惠国条款同样给予了西方列强。“领事裁判(管 辖)权”通常也都是通过单方面最惠国条款给予了它们。我国人民对此是有 着切身体会的。因此这类单方面条款实际成了西方帝国主义列强瓜分非基督 教弱国市场的法律手段和根据。
  许多西方学者把这类情况统统划入“投降条约”(Capitulation)一类, 这是只看现象,不见本质,难免会混淆是非。应该说含有这类单方面条款的 条约基本上是一种不平等条约。之所以说它“基本上是”,因为也还有少数 另一种情况,即作为对挑起非正义战争的战败国的一种制裁或惩治措施,在 投降条约中使用的。

(三)贸易体制的多过和法制化


  然而, 19 世纪在欧洲各国间缔结的一大批双边“友好通商与航运协 定”形成的若干共同的贸易规则,其中包括延续至今的“无条件最惠国待遇” 在内,都是短期的(一般十年)而且以对等交易为前提,以合同为条件的。 只要其中一方对之不满,便能以任何理由予以废止。“一般并不把这些贸易 协定义务当作通常正规国际义务的那种严格承诺来看待。协定的脆弱性排除 了任何稳固性”②。因此,除最惠国曾被国际法院在若干案例中有所讨论外, 这些双边贸易协定的共同规则均与国际法无缘,也与法律挂不上钩,仅作为 保护本国商业利益的一种外交筹码。
这种把国际贸易统统纳入经济外交范畴的最大缺陷,就是贸易关系与秩
序极易变几无序,并受到强权的支配,造成弱肉强食、以强凌弱的局面。这 个缺陷在两次世界大战间隙的 20—30 年代结出了灾难性恶果。当时欧美各国 力转嫁已露苗头的本国经济危机,竟相推销本国产品而同时采用高关税及各 种限制措施,抵制外国货的进口。这时,连以倡导自由贸易而载入史册的科 布登条约当事国——英国与法国,也都来了十一百八十度大转弯。法国政府
于 1918 年 12 月作了改弦易辙的声明,宣布说:“本政府已废除了所有含有
最惠国条款的通商条约。该条款[今后]再也不会出现,再也不许毒化我国的 关税政策。”③不久,英国也放弃了最惠国等规则,开始在英联邦国家之间 实行一种“特惠制”(preferentialsystem)。④由此不难看出,双边贸易 体制的最大弊端——不稳定。一旦保护主义之劲风一吹,就有可能被吹走。 当然,以后又可能再死灰复燃。
  30 年代这种以邻为壑(beggar—my—neighbor),相互倾轧的结果,造 成国际经济秩序一团混乱,堵塞了国际贸易的通道,到头来各败俱伤,酿成 了西方世界 30 年代第一次经济大危机,同时也为德意日法西斯主义提供了可 乘之机,诱发了第二次世界大战。
  这两大历史灾难教训了西方政治与经济界的有识之士,其中包括当时美 国罗斯福政府国务卿赫尔(Cordell Hull)这类有卓识睿见的人物,使他们
  
的头脑清醒起来。在如何防止上述历史灾难重演的讨论中,中心议题之一是 用法律制度建立稳定的国际经济关系,倡导并坚持贸易自由,保持贸易渠道 的畅通。法律的特征是它的稳定性与可预见性,而实现上述目标,正是它用 武之地。正是在这种思想指引下,在 1944—1948 年期间产生了包括国际货币 基金协定、世界银行与关贸总协定在内的“布雷顿森林体系”。其核心就是 用法律形式规定国际经济与贸易关系,因此这些条约的来文部是用表述缔约 方应承担的法律义务的方式写成的。
  熟悉一点国际法的人都知道,国际法是由传统的习惯[国际〕法演化而 成,尔后才汇编成书面形式的条约或公约。而判断一项国际规则或惯例是否 已构成习惯国际法规则,其主要标准就是看看世界各国是否把它当作“法律 义务”(Opinio juris)来加以遵守⑤;反过来我们也可以说,多边国际条 约中凡以规定缔约方法律义务方式来表述的条文,其内容就是有约束力的法 律规则。用这个标准并参照布雷顿条约系列的立法指导思想,就可得结论说, 国际货币基主与关贸总协定中的国际规则都是国际法。正是在这个意义上, 我们把布雷顿条约系列看作是对传统国际法只管调整国家间政治关系的一个 突破,即第一次形成了调整国家间经济关系的新门类,出现了“国际经济法” 的名称。尔后国内外法学界对什么叫“国际经济法”以及如何分类,见仁见 智,议论纷纷,兹不赘述。
当然,说把国际经济与贸易关系纳入法制轨道,并不否认或排斥“贸易
外交”的存在或作用。事实上,现行国际经济与贸易关系正是在法制与外交 两者交叉与混合中运转的。从中国“复关”谈判中,我们可强烈地感觉到强 权政治在国际贸易界的顽固存在。在这个意义上说,有位学者把问题分类为 “规则型”外交与“强权型”外交是不无道理的。他指出:“更有充分理由, 逐步推动国际经济事务不断地向规则型前进。”⑥

(四)不平坦的道路


  然而,国际贸易体制多边法制化的道路,远非平坦的。1946 年联合国成 立后,经美国倡议,由社经理事会主持酝酿起草的国际贸易文件原叫《国际 贸易组织宪章易》(ITO Charter),后来为 1948 年哈瓦那外交会议通过, 所以也叫《哈瓦那宪章》。然而,在整个起草过程中,各国代表对这个“宪 章”的前途,心中是无数的。鉴于发起国美国的国会与罗斯福政府之间权力 争斗,人们的担忧是有道理的。按照国际条约法,像哈瓦那宪章这类全面规 定全世界经济和贸易关系的条约,要在签订后,提交各国立法机关审议与批 准。经过一定数目国家批准后,始可生效。而美国国会能否批准,从种种迹 象看,还说不准。即使能批准,这个审批过程有时是旷日持久的,甚至一拖 数年。因此,在 1946 年 10 月在伦敦召歼的第一次筹委会上,就决意起草两 套文件,一套是正本的宪章,另一套是准备在宪章正式被批准、生效之前, 暂时填补这段时间空白,充当调整国际贸易关系的临时文件,一旦宪章生效, 即行废止(现在关贸总协定第 29 条“本协定与哈瓦那宪章的关系”,对此是 讲得很清楚的)。后来在 1947 年 10 月的日内瓦会议上对宪章草案定稿的同 时,又井行进行了降低关税的谈判,这就是关税减让的第一个回合。这次谈 判在降低关税方面取得了可观的成果。而原先起草的前述第二套文件(实际 上是把哈瓦那宪章第四章“贸易政策”独立出来,添头加尾而成),正好派
  
上用场,即对非关税措施作出种种限制与禁令,以保障已取得的关税减让成 果。这点从这个文件的名字用“关税”打头上,也可清楚看出来。岂料后来 哈瓦那宪章因美国国会不予批准而夭折,而填补空白起临时作用的《关税与 贸易总协定》却成了永久性文件了。
  然而,在当时情况下,只凭关贸总协定也还救不了急,因为己谈定的关 税减让额都是保密的,最多只能保密半年,一旦外泄,就会引起进出口的混 乱,后果堪虞。就总协定内容而言,在不少国家也还要提交议会或立法机关 批准,并在审议与批准时,适当修改与之相冲突的本国法,半年时间是绝对 不够的(后来证明,美国国会根本拒绝批准该文件)。加之,还有其他一些 待考虑的因素,迫使谈判关税减让的 8 国代表再度作出变通,设法避开议会 审议这一关,把原包括在总协定内的一些程序规走拉出来,单独写成“临时 适用议定书”。从国际法条约分类来说,这个“议定书”按其内容,完全属 于“行政协定”性质,不需议会或立法机关审批,只要订立“议定书”的 8 国政府代表签字,即可生效。恰是通过这种变通程序,关贸总协定才得于 1948
年 1 月 1 日起“临时适用”。
  这样,临时适用议定书使谈定的关税减让于 1948 年初实施,但同时也带 来一个重大法律问题:如何处理当时各国国内法规则与总协定规定相冲突的 问题?若按条约正常生效程序,各国议会或立法机关在审议批准条约的同 时,会对本国法作出调整或修改,使之符合条约规定。然而,签署临时议定 书的各国行政部门,无权修改本国国内法。因此,临时适用议定书不得不在
第 1 条(b)款里作出规定:“(b)在最大限度地不与现行立法相抵触的条
件下,[临时适用]该协定的第二部分。” 这就是说,各国国内法中不符合关贸总协定第二部分(从第 3 条到第 23
条,规定了各种非关税措施的全部实体法)规定的规则,可优先适用。正是
在这个意义上,被形象地称作“祖父条款”。

(五)总协定的先天不足


  一个原准备作填补哈瓦那宪章生效前一段时期空白,只起临时性作用的 文件,一下子变成了负担起调整战后国际经济与贸易秩序的重大历史责任的 多边条约,这是 1946 年起起草贸易宪章者们所始料不及的。加之,第一次尝 试用法律规则规范国际贸易关系中种种复杂情况,经验有限,难免会出现这 样那样的失误或败笔,给后来实行这套规则留下隐患。这些都属关贸总协定 “先天不足”之处。
  从法律标准上说,关贸总协定的先天不足,主要有三条。第一,一个规 定贸易行为挑起调整国际贸易关系大梁的如此重要的条约,竟然仅用 8 国政 府签订的“临时适用议定书”暂时适用。这不仅留下“祖父权利”这个不小 漏洞,而且由于未经各成员国立法机构的审议与批准,它在国内法上的地位 是低而弱的。以美国而论,它的效力“低于所有的联邦成文法”⑦。第二, GATT 从法律上说不算国际组织⑧,这就削弱了它监督条约执行的职责,以及 就争端作出司法裁决的权威。第三,总协定的规则中不乏严密而具体之作, 例如,在把最惠国待遇多边比上,用第 1 条第 1 款对现代最惠同待遇或规则 所作的规范或标准表述等,都被历史证明,是非常科学的、正确的。但确有 若干重要规则宽疏而含糊,而这又恰恰是起草者有意为之,而且“例外”之
  
多在国际条约中实属罕见。”很显然,这个基本法规要服从某种压倒一切的 考虑:几乎所有[参与制定的]政府都想向他们的选民报告说,这个法规不要 求对本国奉行的现行政策作任何变更”⑨。对如此宽疏而灵活的规则、有位 学者诙谐地比喻说:一位律师驾一辆四轮马车可在总协定条款问通行无阻。 鉴于复关讨论以来,国内发表的不少文章和书籍,对总协定这些重要弱 点不大理解,表现出备种以讹传讹的、属于概念性混乱说法,因此在本章后
面,附上对祖父条款和 GATT 是不是个国际组织这两个论题。

(六)尊法派与传统派之争


  在总协定实行之初的 50 年代,总起来说是按照原设计的法制模式平稳运 转,经历五六个回合关税减让谈判,主要国家的关税水平大大降低,促进了 国际贸易的蓬勃发展。但这时也出现了农产品与纺织品贸易游离出总协定规 范以外的情形。
  最初的一波,是由日本加入 GATT 掀起的。由于许多国家担心日本的物美 价廉的纺织品会给本国纺织品带来的冲击,纷纷引用第 35 条,宣布对日本关 系中不适用总协定。由此引发的以美国为首的对纺织品贸易保护主义浪潮, 终于妥协演进出“市场破坏”概念,导致《短期棉纺织品协定》(即现在《多 种纤维协定》的前身),使纺织品贸易实行配额制,从而游离于总协定基本 规则以外。1955 年美国又公然把它背离总协定农产品规则的农产品出口价格 补贴制,要求按第 25 条第 5 款“免除义务”;欧共体不服,乃采取“共同农 业政策”的差价税相抗衡,这样使大部分农产品脱离总协定轨道。在这种气 候和土壤里传统贸易派观点开始抬头,欧共体众多贸易专家认为:关贸总协 定和 19 世纪开始形成的双边贸易协定一样,不过是“一纸合同”而已,并不 是法律。总协定的结构只不过为共同贸易政策画了个大体框架,只要不出这 些大格,就不必拘泥于条款里所含的具体法律规则,要按协调各国经济利益 的实际需要作出变通,灵活处置。
进入 60 年代后,这种持合同论的欧洲传统派观点,迅速膨胀,情况开始
急转直下。当时欧共体和日本的经济迅速崛起,打破了美国主宰国际贸易的 局面,三强鼎足而立。再者,由于几个回合谈判使关税水平大大降低,“水 落石出”,各种非关税措施或关卡正上升为阻塞国际贸易渠道的重要障碍。 欧日为发展本国经济与美相抗衡,兴起了保护主义浪嘲,这时就觉得关贸总 协定的有关规则束缚了他们的手脚。于是贸易协定不过是一纸合同,干嘛要 那么多法律义务让人恪守,以及不应拘泥于条文的具体规定等论调,在欧洲 大陆泛滥成灾。他们或钻条文疏松的空子(如对第 19 条)作出对己有利的解 释(所称“选择性保障措施”)或者援引并沿着由纺织品贸易的先例,发明 了由出口方“自愿出口限制”出口的《自愿出口节制协议》《有秩序的市场 安排》等“灰色区”措施。或在务实主义“一切能实际解决问题为上”的掩 护下,肆意违反条约规定,例如把第 24 条的“关税同盟与自由贸易区”扩大 适用到与非洲前殖民地各国的“联系条约”,凡此等等,不一而足。他们对
50 年代在实践中形成的第 23 条的专家组断案模式尤其反感,而十分欣赏外 交惯用的当事双方磋商(第 22 条)方式,认为:缔约方全体最多只能扮演一 种“调解人”(Mediator)的角色。这套“传统派”观点在整个 60 年代在总 协定内占了上风并成为 GATT 秘书处的官方指导思想后,几乎整个 60 年代,

专家组断案的司法程序全然偃旗息鼓,被丢置一旁。这套观点我们从当时任 关贸总协定总干事的奥利弗·朗后来写的一本书⑩中可找到踪影。
  在这派思潮支配下,关贸总协定陷入法纪废弛,规则失灵,而各种违反 条约规定的非关税措施五花八门,层出不穷。这个战后对国际贸易作出过重 大贡献的多边贸易体制,竟走到了生死存亡的十字路口。一时主张废除 GATT 另起炉灶之议迭起,原来步步后退的美国也被逼到墙角。在这种情况下,原 被斥为“死抠条文者”(Legalist)实力尊法派的广大发展中国家,由美国
(为保护自身利益)牵头,开始奋起反击。当时尊法派的目标,被后来任布 什政府特别贸易代表的韦尔斯女士的一句名言道了出来,她说:“总协定像 是一块无价土地上的一幢单间平房,花多少钱对它加以改建都是值得的。” 两派在 1973 年开始的东京回合多边谈判中,经过了激烈交锋,尊法派取 得了初步胜利。这主要表现在:在当时成为争论焦点的几种要限制的非关税 措施,制定了具体规则(通称“守则”),即:反倾销、反补贴、技术标准、 政府采购、许可证等 9 项协议,弥补了总协定有关条款中的含糊或宽疏。同 时还达成了 4 个《国际贸易行为的协定》,尤其是其中之一的《关于通知、 协商、争端解决和监督的谅解》明确肯定了 50 年代形成、 60 年代被废黜 的专家组断案模式,并用条文对之作了规范表述。依此程序在 70—80 年代对 几十桩案件作了司法裁决,澄清了许多法律是非,获得了较高的国际声誉。
后期还渐有法官参加进专家组成为组长。
  然而,在多边贸易体制沿法制道路前进中,东京回合的成就是有限度的。 这表现在对若干重大课题争论未能达成共识,例如对第 19 条保障措施有无 “选择性”(即对歧视性的另一种称呼),虽经激烈争论,未能取得进展。 这就使得在遏制日益扩大的“灰色区”上,失去了前提条件或法律根据。再 者,东京回合用的立法模式被证明是自设法律障碍,使得几个重要守则发挥 不了预定的效力(11)。总之,东京回合并未能根本抑制住关贸总协定法纪废 弛的下滑趋势。6 年之后,这个艰巨任务由乌拉圭回合担当起来。借用上引 韦尔斯女士的话来说,乌拉圭回台雄心勃勃地想把那座盖在无价土地上的单 间平房,翻改建成稳稳扎根并矗立起来的名称叫世界贸易法的大厦,使之能 经受住国际历史风雨的冲刷与摔打。现在看来,似乎已基本上如愿以偿。

(七)乌拉圭回合的新里程


  1995 年元旦诞生的“世界贸易组织”(wTO),标志着第二次世界大战 后建立的多边贸易体制登上了一个新台阶,迈进“世界贸易法”的新里程。 这里所你的“世界贸易法”是有根据的,一者现已生效的乌拉圭回合一 揽子协议,己突破关贸总协定货物贸易的圈子,扩展到服务贸易、知识产权 以及与贸易有关的投资等广阔领域,基本覆盖了世界贸易的各个领域。二者, 乌拉圭回台协议要建立的是个名叫“世界贸易组织”的国际组织,与之相配 套的法律制度理应与这个组织名称相同,即:世界贸易法。所以称之为“世 界贸易法”,还表示了它作为国际法或国际经济法的一个组成部分,是一部 正式的“法律”,而前此,对它的前身关贸总协定是法(Law)还是合同
(Contract),长期以来一直争论不休。现在以《建立世界贸易组织协定》 打头,其他多项包括货物与服务贸易、知识产权以及解决争端谅解等法律文 件群,均以附件形式作为其组成部分的条约,它的正式生效,似乎已用事实

肯定了它作为“世界贸易法”的地位,并为这场历史争论画上了句号。 由《建立世界贸易组织协定》(一般简称作“WTO 协定”)牵头或统领
的乌拉圭回合一揽子协议,是一部规模与内容均十分宏大的法典。我们从下 列的这个协议目录表,即可见一斑。






附件 1

建立世界贸易组织协定
(以下协定、协议及其他条文均作为它的附件)

附件 IA 货物贸易的多边协定
1994 年关税与贸易总协定
△解释 1994 年关贸总协定第 2 条第 l(b)款的谅解
△解释 1994 年关贸总协定第 17 条的谅解
△对 1994 年关贸总协定国际收支规定的谅解
△解释 1994 年关贸总协定第 24 条的谅解
△对 1994 年关贸总协定免除义务规定的谅解
△解释 1994 年关贸总协定第 28 条的谅解
△1994 年关贸总协定马拉喀什议定书) 农产品协定 实行动植物卫生检疫措施的协定 纺织品与服装协定
贸易技术壁垒协定
与贸易有关的投资措施协定
执行 1994 年关贸总协定第 6 条的协定 执行 1994 年关贸总协定第 7 条的协定 装船前检验协定
原产地规则协定
进口许可手续协定 补贴与反补贴措施协定 保障措施协定
附件 IB 服务贸易总协定
附件 IC 与贸易有关的知识产权协定

附件 2 关于解决争端的规则与程序的谅解 附件 3 贸易政策审议机制
附件 4 复边贸易协定
△民用航空器贸易协议
△政府采购协议
△国际奶制品协议
△国际牛肉协议
《WTO 协定》第 2 条明文规定:“wTO 为各成员在包括入本协定附件 1、
2、3 的各协定及其联系文件发生的贸易关系,提供了共同的框架机构。”第
16 条第 1款还进一步规定“除本协定及各多边贸易协定另有规定者外, WTO 要接受 1947 年关贸总协定的缔约方全体,以及在 1947 年关贸总协定框架内 所设的各种机构,所循的决议、程序与惯例的指导。”据统计,这款所指的 总协定 40 几年实践中所积累起来的“决议、程序与惯例”多达二百多件,亦

应归人世界贸易法典的法律文件行列,这样,乌拉圭回合协议从根本上改变 了当年关贸总协定有些规则含糊、疏漏及例外过多的面貌,达到了法律应尽 可能详尽、具体与宜于操作所需的标准。
  再者,对那些因历史原因而背离条约义务或游离条约之外的“板块”, 如衣产品,纺织品、“灰色区”等,乌拉圭回合协议采取了限期强令“回归” 条约轨道的做法。虽则这些板块具体的回归过程会有不少曲折与困难,但限 今回归这件事本身足以维护了世界贸易法的权威与尊严。
  最后,还应强调指出的是,世界贸易组织的成立,根本上改变了关贸总 协定不正规国际组织的尴尬局面,为强化监督条约的执行提供了可靠的组织 基础。这突出表现在它完善了总协定 40 年在实践中依第 23 条发展起来的一 整套司法裁判制度。作为统管全局的附件 2《关于解决争端的规则与程序的 谅解》,在实施管辖权(或叫裁判权)上,取得重大突破,超过了包括国际 法院《规约》在内的现行国际司法规矩,本书第十一章对此将作详细评述。 这个发展,在现代国际法发展史上,也是值得一书的。

附 1“祖父条款”问题


  在复关讨论中,国内报刊上关于关贸总协定的文章,和一些书籍里,有 一个相当普遍的说法:“关贸总协定已于 1948 年 1 月 1 日起正式生效”。这 其实是一种不应有的误解。
关贸总协定迄今并未生效,更谈不上“正式生效”,它仅是通过 1947
年 8 国签订的《关贸总协定临时适用议定书》从 1948 年 1 月 1 日起临时适用 的。在国际条约分类中,这个“议定书”瞩行政协议一类,其内容属各国行 政部门职权范围内可作出决定的事宜,因此只要签字即可生效,不需提交本 国立法部门批准。因此,这个议定书很短,有两大相互联系的特征:一是只 要该议定书明文载出的 8 国(英、美、法、荷、比、卢、加、澳)政府(行 政部门)代表签字,就可生效,免却了提交议会审议批准的诸多麻烦:二是 在其第 1 条(b)款中规定:“在最大限度地与现有立法不相抵触的条件下”, 临时适用关贸总协定的第二部分(主要规定非关税措施的实体法规则)。这 就是“祖父条款”。再者,按临时适用议定书第 4 条(b)款, 1948 年 6
月 30 日向各国开放签字。对于应按总协定第 33 条加入的缔约方来说,一般
都要经过与缔约方全体谈判后签订一个《加入议定书》,该议定书实际上与 临时适用议定书相当,其中都写有措辞与第 1 条(b)款基本相同的条款。“对
于 1949 年 6 月 30 日以来加入总协定的缔约方均含有这样意思的保留:以最 大限度地与 1947 年10 月 30日或该[加入]议定书规定加入之日的已有立法不 相抵触的条件下,适用总协定”(12)。据考证,“祖父条款”这个比喻性称 呼,起源于美国国内法。1860 年美国解放黑奴的南北战争结束后,南方的几 个州中顽固坚持剥夺黑人权利的势力仍相当猖狂,并试图在本州宪法中写入 这样的条款:只有在 1867 年以前有选举权的人(那时黑人没有选举权),其 子孙后裔才享有选举权。(13)由于在讨论拟定这个宪法条款时,这些后裔大 都是孙子辈的人了,所以该条款实际意味着:选举权是祖父辈特有的“祖父 权利”。“祖父条款”由此而得名。后来,美国法律界沿袭这个生动比喻, 把保护已获得的既得权宜,使之下受其后立法侵犯的规则,统称作“祖父条 款”。举个例子说,美国《1958 年联邦航空法》第 401 条 G 款规定:凡已获

得〔某条航空干线〕经营许可证的航空公司,若无有意违法、不遵守规则, 经裁定后仍不知悔改者,不得吊销其营运证书。这类情况几乎不大可能、实 际上也从未发生过。正是在这个条款保护下,最早成立的泛美、联合等几大 航空公司实际霸占了美国航空干线的航空市场。因此,这个条款也由此而被 称作“祖父条款”。(14)
  总协定的这个祖父条款原本是一时权宜之计和妥协产物,其不合理性是 十分明显的。当时并未料到这个条款会长期起作用,但后来多次努力设法废 止它均未成功,为了尽力限制它的消极影响,对于这个祖父条款的确切效力 与范围,力求从严解释。在这方面,总协定在 40 多年实践中积累了不少经验, 在不少案件里作出过若干观点相同的权威性解释。归纳起来,这里主要涉及 三个方面的问题。
第一个问题,“现有立法”指何时以前的立法?具体从何时算起?
  这个问题最早是 1951 年一个总协定工作组提出来的。当时对“现有立 法”有两种理解:一种看法认为,应从当事缔约方签署临时适用议定书之日 算起;另一种则认为,应从该议定书制定之日即 1947 年 10 月 30 日算起。缔 约方全体第三次会议的主席裁决说(15):应该从该议定书制定之日算起。凡 按总协定第 26 条由其宗主国举荐该原殖民地作为单独关说区成为缔约方 者,亦按其宗主国日期即 1947 年 10 月 30 日算起。据统计,这一情况涉及到
38 个缔约方。
  凡按第 33 条由缔约方全体以 2/3 多数同意其加入成为缔约方者,一般都 在该方《加入议定书》里写有明文日期。例如,《瑞士加入议定书》规定: “瑞士应在最大限度地与其 1958 年11 月 22口以前的现有立怯不相抵触的条 件下??临时适用总协定第二部分”。以色列的加入议定书则为 1959 年 5
月 29 日。前此,在安奈西回合谈判加入者,为 1949 年 10 月 10 日;在多葵
回合谈判中加入者,为 1951 年 4 月 21 日。
第二个问题:“现有立法”指哪些立法?怎样才构成“最大限度地??不相抵触”这个条件?
  1952 年一个审理案件的工作组报告里,第一次谈到这个问题时说,“如 果所依据的立法,在措辞或明文表述中含有强制性的意思,即它加给行政当 局以不得用行政行为加以变动的规定者”,就属于临时适用议定书中的“现 有立法”。后来的几字案件的专家组报告大部沿袭或重申了这个解释。例如, 有的说:“〔现有立法〕这个例外,只适用于按其措辞或明文表述有强制性 的意思,即加给行政当局以不得用行政行为予以变更的规定者”。换句话说, 该立法的约束力已达到使行政部门只有违反总协定第二部分有关规则而别无 选择的程度。
  这个“强制性立法”标准,在法理上是有相当充分根据的。因为临时适 用议定书的立法宗旨是避开各国议会或立法机构的审议,那么对条文中“最 大限度地??不相抵触”就应从严解释,把“现有立法”的范围缩至最窄的 限度。从国际条约法上说,“强制性立法”标准,也已构成了 1969 年维也纳
《条约法公约》第 31 条第 3(b)款所称的“一致确认的惯例”(16)。 然而,对这个“强制性立法”标准,还有些具体问题犹待澄清。例如,
对所涉及的某项立法是否具有强制性,由准来作出判断呢?有些人认为,负 责审案的工作组或专家组似乎没有这项职权。但在 1953 年的一个著名案例 “比利时家庭补贴案”(17)中,专家组报告作出的回答是肯定的。报告指出: 该案所涉及的比利时 1930 年法令,不是强制性的,因为“比利时行政当局对

于其制度不完全符合该法要求的国家,有可能给予豁免”,所以不具备引用 祖父条款的资格。
  从各国立法的实际状况来说,有些立法是给了行政部门以酌情的权限 的;有些立法的非强制性是用含糊其词的方式表述的。总之,凡允许行政部 门在实际执行中有一定灵活余地者,一般不宜引用祖父条款。当然,各国立 法表述方式千差万别,有些在“措辞或明文表述”上并没有显示出强制的意 思,但实际上却具有强制性。这就成了难题。那么遇有这类难题时,可否引 用该法的立法筹备文献和当时具体立法环境,用以推断其意思呢?1958 年。 “德国销售法”一案(18)中,对此作了讨论。该案的专家组和后来的总协定 实践,似乎都作了否定的回答。这是可以理解的,因为国际上对这个解释条 约上的问题是有争议的。1969 年维也纳《条约法公约》在编篡概括条约解释 的习惯国际法规则时,未将查阅立法文献写进第 31 条。
  在最近的“挪威限制进口案”(19)中,对这个“强制性立法”标准又作 了新的发展。案件是由挪威政府引用 1934 年的一项立法限制梨与苹果进口引 起的。该 1934 年法规定“国王得禁止国王指定的货物与物品从国外进口?? 除非能证明由国王指定的机关作准许进口的书面申报”。挪威政府在陈述中, 依据本国宪法和宪法原则,对临时适用议定书里“立法”一辞,作了很广泛 的解释,不仅国会立法、派生规章、国会决议与决定,而且包括一般政治计 划与指导方针、白皮书中的指令,都算作“立法”。针对这种论据,由前欧 共体法院退休法官皮斯卡托(Pescatore)挂帅的该案专家组(20),在报告中 指出:“有资格作为该[临时适用]议走书规走的‘立法’,必须是:
(a)正式意义上的立法
(b)该议定书之前的
(c)用措辞或明文表述有强制性意思者”。 按这个标准,该专家组裁定:“按其措辞,[挪威]1934 年法令是授权性
的,而不是强制性的,因此不能认为属现有立法条款的范围。”(21)
  不难看出,“挪威限制进口案”专家组报告中所列三点,(b)(c)两 点是早已有的,唯独“正式意义上的立法”这个由反驳挪威政府而发展出来 的论点,具有新意。但是,什么叫“正式意义上”的立法呢?难道还有什么 非“正式意义”的立法吗?这是值得澄清的。若指把一般政策、指令与决议 等排除在外,仍不失为有价值的。然而,若涉及法令本身的分类分等,就比 较复杂了。就关贸总协定本身而言,其条文中就有法律(Laws)、规章
(Regulstions)、细则(Requirements )、决定(Decisions)及裁决
(Rulings)等。到了一国之内,其立法等级、层次、名称就更多了,这一般 涉及到各国的宪法和法律传统问题。我认为,若能从临时适用议定书的宗旨 在于避开议会或立法机构的意义上,从立法程序上来区分“正式”与否,或 许更符合解释条约的习惯规则。这样,就把一般的政策和经行政部门拟订提 出经议会批准的法规都排除在“现有立法”之外了。这么看来,“正式意义 上的立法”标准有它的积极价值。
  与此相联系的,还有一个联邦国家中的州(邦、省)级立法是否属“现 有立法”范围的问题。这一般取决于各类联邦国家分权状况而定。例如,像 美国这类“联邦法优于州法”的国家,州法一般构不成“现有立法”。而在 欧洲的有些国家,如奥地利,州法并不低于联邦法,自当别论。
第三个问题:祖父权利的效力与范围只能沿着迟减的方向发展。

  如前述,当时设置祖父条款只为一时权宜之计,并未对其后果多作考虑。 然而,1948 年之后不久,就发生了这样一个问题:缔约方有无使其相抵触的 国内法逐渐符合总协定规则的义务?有人说,有这个义务。例如,美国一位 曾参与制定哈瓦那宪章及总协定全过程的谈判代表认为(22),“一般说,如 果[哈瓦那宪章]不能生效,[缔约方]将把自己置于这样一种境地:有使 其现有的相抵触的国内立法符合总协定有关部分的义务”,但是,另一位权 威人士——五六十年代一直担任总协定“执行秘书”(后叫“总干事”)的 怀特先生却说,缔约方并无这类义务,但是那些其国内立法已完全符合总协 定规则的各缔约方,无疑可作此“合理期望”。也有人主张,其他缔约方完 全有理由引用总协定第 23 条第 1 款的(b)或(c)项规定,以“抵消或损害” 论处。一般学者均认为,并无使其相抵触的本国法符合总协定规则的义务。 这个争论在其后的总协定实践中,逐渐形成了定论,即:该祖父条款是 “过渡性”的。在 1985 年的“美国制造条款”一案(23)以及前述“挪威限制 进口案”中,两个专家组均作出这样的裁决:“后来增强那些立法的抵触程 度是没有道理的,只能限制在不超过 1947 年 10 月 30 日已有水平之内”。并 把这一论点称作:只许向符合总协定方向发展的“单行线”(one—way street)。一般认为,这个论点是有国际法的理论根据的,即:其他缔约方
可按国际法的平等原则作此“合理期望”的。
  当然,这其中还会涉及各国国内立法程序上的许多复杂问题,例如,原 有祖父条款可否修订并入新法之中?对于经 1955 年修订的总协定第二部分 规则可否仍主张祖父权利?一般说,对这两个问题的回答是肯定的,但 1955 年修订中明文排除祖父条款者,如第 16 条第 4 款对补贴的规定,自另当别论。
对 1965 年增补的总协定第四部分,自然也无从主张祖父权利。
  临时适用议定书并没有要缔约各方向缔约方全体报告其“现有立法”的 状况,缔约方亦无这方面的义务。报不报告其祖父权利情况,是各缔约方自 行决定自愿作出的,这给后来总协定总部或秘书处掌握全貌,带来了很大困 难。
从 50 年代起,缔约方全体曾多次努力,想了解祖父条款全貌并谋求废止
办法,以使关贸总协定“正式生效”(Definitelyapplication),但均未获 成功。
1955 年乘对总协定作重要修订之机,缔约方全体曾通过一项决议,要求
“任何有所保留的缔约方均应对其按第 26 条接受总协定时所作保留的主要 立法规定,提交一份一览表”。1958 年再度要求各缔约方通知其有关祖父权 利的立法状况。当时加拿大、丹麦、西德、印度、英国与美国等曾提交了“现 有立法”状况的报告;而斯里兰卡、芬兰、日本、巴基斯坦等国都说它们没 有与总协定抵触的立法问题。澳大利亚原说只在国内税方面有微小差别,后 又纠正说:它有禁止黄油代用品等祖父权利。问题在于,所有这些资料并不 齐全。从所提供的情况看,美国与西德是祖父条款的大户。后来情况表明:
1955、 1958 年未向总协定提交情况的有些国家仍保留了不少祖父权利。例 如在 1962 年的“乌拉圭诉诸第 23 条”一案中,列入专家组报告的就有:比 利时对小麦与面粉有综合规章;意大利对小麦、面粉、烟草与香蕉等都保留 有祖父权利;瑞典对肉类、奶制品、糖与鱼类都有属“现有立法”的限制性
规 1977 年,在废止祖父条款方面态度最坚决的欧共体再度提出取消“现有立 法”条款的建议。欧共体这种态度是可以理解的,因为它的成员国已把外贸

立法权转移给该共同体,在此领域里欧共体法优于成员国国内法,这就是说 其成员不再能引用祖父条款了。但在东京回合谈判中,这个建议受到美、加、 印诸国的反对,未获成功。不过,东京回合 1979 年制定的几个“守则”,都 排除了祖父条款的适用。这些守则大都有专门条款作如下规定:“接受或加 入本协议的各个政府应采取一切总的或具体的必要步骤,保证在本协议对之 生效前,使其法律、规章与行政程序符合本协议”。这几个守则虽因签约方 数目有限而影响范围受到限制,但在推动几个祖父条款大户消除例外方面起 着积极作用。
  东京回合后,人们原以为祖父条款可销声匿迹了,不料 1985、1989 年又 连续出现了两个引用该条款的重要案件。这提醒人们,现在还有处于休眠或 潜伏状态的自称祖父权利依然活着,虽则谁也说不清实际还有多少。
  到这次乌拉圭回合,才彻底解决了“祖父条款”问题。乌拉圭回合协议 文件采取了一揽子形式,即不许挑选,不许保留,一律要按各国宪法所定立 法程序对协议整体加以批准的国际立法郑重模式。这就是说,一旦生效,就 在各成员方域内具有正式法律效力。
  WTO 协定第 16 条第 4 款规定:“每个成员方都要保证,使其法律、规章 与管理程序符合〔本协定〕所附各协定规定的义务”。话虽这么短短一句, 其法律意义却有千钧之力。它所宣示的意思是:这部世界贸易法对各成员方 国(域)内法具有宪法性效力。这就是说,各成员方现行国内法中所有与这 部世界贸易法相冲突者,一律要作出符合后者的修改。

附 2 GATT 是不是个国际组织


  如前述, 1946 年联合国经社理事会原拟制定的国际条约叫《国际贸易 组织宪章》(又称“哈瓦那宪章”),而关税与贸易总协定不过是在该宪章 最后成文并正式生效(估计要耗些时日)以前,为解决当时眼前的阻塞国际 贸易通道的高关税障碍而商定的临时性措施。从设计关贸总协定之初就没打 算充当国际组织之用,而是以“国际贸易组织”为组织依托的。现在关贸总 协定第 29 条“本协定与哈瓦那宪章的关系”中,仍能看出如下意思:一旦哈 瓦那宪章生效,本总协定的历史使命即告终结。
然而,这个临时性总协定的寿命将会有多长,或者说哈瓦那宪章何时才
能正式生效,对筹备委员会的成员们来说,心中依然无数,难以逆料。因此
在 1947 年初在纽约成功湖草拟出的关贸总协定初稿里,含有设立“临时委员 会”(Interim Commission)以监督总协定的实施的规定。殊未料到,这个 仅有过渡性权限的小小“临时委员会”,却触怒了第 80 届美国国会第一次会 议开会的美国议员们。在参众两院联合举行的听证会上,美国参加谈判的行 政机关代表为此受到猛烈的抨击(24)。
  按照美国法律,美国罗斯福政府参加拟订哈瓦那公约和关贸总协定的谈 判代表,是根据 1945 年的《延长贸易协定法》对总统的授权进行谈判的。如 果要签订的条约内容只含有降低关税和一般通商政策事宜,就不需经国会审 议,由总统签署即可生效;但若超出 1945 年法授权范围,如要成立国际组织 等,则必须提交国会批准。因此,哈瓦那宪章是需经国会批准的,而关贸总 协定则不同,在罗斯福政府看来,只要总统签署就够了。但成功湖稿中的“临 时委员会”却被国会议员们抓住了小辫子,声称这是要设立国际组织(即便
  
是临时性国际组织)的证明,由此展开了立法对行政的角斗。 在国会这种咄咄逼人的势头下,罗斯福政府为摆脱困境,避开将关贸总
协定提交国会审议这一关口,采取了十分谨慎小心的态度。在 1947 年秋制定 总协定的日内瓦会议上,美国代表坚持把条文中所有涉嫌“组织”的东西, 统统删除。项知,当时美国在世界经济贸易中处于绝对老大的地位,美国不 点头的条约,任何其他国家都不会有兴趣签订。1947 年日内瓦会议的气氛正 是如此,出席会议的 22 国代表对美国意见只好从命。但人们的智慧是无穷 的,为免除组织之嫌,经过集思广益竟创造出用大写字母拼成的 CONTRACTING PARTIES 来取代“临时委员会”。这在国际法历史上,也堪称一绝。从立法 指导思想上看,按第 25 条的定义,CONTRATING PARTIES 只是缔约各方联合 行动的一种方式,而不是任何形式的组织机构名称。我们前面说的“有证据 表明,缔约者们当时明确表达过(或同意过)反对把 GATT 当成国际组织的意 愿”,指的正是日内瓦会议为总协定条文定稿时这种状况。
  后来,哈瓦那宪章夭折,关贸总协定处于没有国际组织可依托的困境, 才有 1955 年成立“贸易合作组织”之议。但这种变更立法意旨的努力因美国 国会作梗未能如愿,从严格法律意义上说,只能理解为当初反对把 GATT 当成 国际组织的立法思想依然未改。因此,从法律上说, GATT 并不是一个国际 组织。
说它在法律上不是一个国际组织还有另一条重要根据,就是它没有国际
协议的正式法律文书作其组织章程。 任何国际组织,尤其政府间组织,都要有据以设立它的国际条约作根据。
这些国际条约中有些是专门为设立该国际组织而订的,如《联合国宪章》,
“宪章”也是一种章程,称作“宪章”无非是表示其重大。又如《国际法院 规约》,“规约”(Statute)是对章程的另一个称呼。有些则是在国际公约 中专列一章来规定该组织的章程,例如《国际民用航空公约》(1944 年芝加 哥公约),在第二部分“国际民用航空组织”就是章程部分。就联合国系统 而言,除国际法院、世界银行外,一般都在名称中有“组织”的字样,如“联 合国组织”、“国际民航组织”、“粮农组织”等。作为 GATT 的姊妹篇的“国 际货币基金组织”,也有《国际货币基金协议条款》作为设立的条约根据。 章程为这些国际组织设立的机构是各式各样的,一般说都有缔约国的“大 会”(Assembly),如联合国大会、国际民航组织大会,而“理事会”(Council) 或“执行委员会”则作为常设性办事机构。这些机构的职权涉及到对参加国
国家主权的限制,因此一般都对职权范围作具体明确限定。
  关贸总协定原有的 35 个条款中,没有专门章节和条款可以称得上组织章 程的东西。唯一稍有点“组织”味道的,是标题作“缔约各方的联合行动” 的第 25 条,该条第 1 款说,“??为了从总体上推动本协定运行并促其目标 实现,缔约各方代表应当随时开会。本协定凡提到缔约各方联合行动者,一 律称作 CONTRACTINGPARTIEs(现汉译为“缔约方全体”)”。这段条文的意 思是清楚的,“缔约各方代表随时开会”所表述的只是缔约方全体联合行动 的方式,使用的词也是 Meeting 而不是 Assembly,这就暗示地排除了成为一 种组织机构的可能。下文我们还会谈到这点。
  1955 年缔约方全体例会曾对总协定条文作过一次重要修改。正是在这次 会议上通过了一个协议,决定成立一个名字叫“贸易合作组织”(OTC)的国 际组织。该拟议中的组织将设立“全体成员大会”(Assembly)和经选举产
  
生的包括五个主要经济大国的“执行委员会”。后因被美国国会反对而搁浅。 直到这次乌拉圭回合,又为成立“多边贸易组织(MTO)”制定了一个简短的 章程案文,最后一刻,又正式议定了一个《建立世界贸易组织(WTO)的协定》, 作为乌拉圭回合一揽子协议的统领文件,因而被称作“小宪章”(mini— charter)。
  还应该补充一点,由于关贸总协定条文里并没有为缔约方全体设立秘书 处的规定,在总协定运行之初,是借用联合国经社理事会为筹备成立“国际 贸易组织”的“临时委员会”(InterimCommission)的秘书班子,来为自己 办理日常秘书事务的。这种状况保持了八年后,缔约方全体才于 1955 年决定 把“借”字勾掉,把这个秘书班子变成自己的秘书处。尽管如此,因为 GATT “在法律上”仍不是国际组织,该秘书处的法律地位仍遗留不少问题,即“在 法律上”说,它仍是联合国下属机构“临时委员会”的秘书处,秘书处人员 的外交特权与豁免以及所用公务护照,仍然是联合国的(25);而 GATT 迄今仍 不是联合国的专门机构。
  这里要指出的是,在复关讨论的书籍、文章乃至新闻报道中,有些提法 很值得商榷。例如,把 GATT 的缔约方全体的会议汉译称作“缔约国大会”, 有些书刊甚至进而说,“缔约国大会是关贸总协定的最高权力机关。”我认 为这是一种误解,应加澄清。
如前述,第 25 条第 1 款仅说,“缔约各方代表应随时开全”;第 2 款说,
“邀请联合国秘书长??召开缔约方全体第一次会议”。这里的“开会”、
[第一次]“会议”的英文原词均为 Meeting (开会、聚合、碰头的意思), 并没有使用汉语通常译作国际组织“大会”的 Assembly。后来, GATT 所有 文件中对缔约方全体的会议都使用 Session (届次会议、例会)。 Meeting
和 Session 均非用作会议名称或机构名称的合适用词。因此,即使从纯粹的
语言含义上,GATT 也并没有“缔约国大会”这个东西。使用“缔约国大会” 的词,很容易引起 GATT 在法律上已是一个国际组织的误解;或者说,也许正 是由于把 GATT 当作国际组织这种误解,才作出“缔约国大会”的汉译。
至于“最高权力机关〔构〕”的说法,似乎就更离谱了。最高权力机关
这个概念,是无产阶级专政国家特有的法律观念,在“三权分立”的西方资 本主义国家是没有的,在国际法里也是闻所未闻的。
然而,问题还有另外的一个方面。1948 年的国际贸易组织宪章死亡己成
定局以后,关贸总协定原定的组织依托,已不复存在。甚至连为筹备成立国 际贸易组织而设立的机构“临时委员会”,也难存立了。那么谁来监督关贸 总协定的执行呢?仅从总协定条约本身来说,向国际组织方向演化也是不可 避免的。据统计,总协定条条款款中提到“缔约方全体”并要它履行某种相 应职责的地方,有 55 项之多,加上附件九注释中的 3 处,共达 58 项。这些 职责,若在一二年之内,尚可在没有组织依托下凑合履行,而长期如此是不 可能完成的。就实际情况而论,当总协定运行之初,成员不过 30 几个,贸易 纠纷相对不多的情况下,缔约方全体借助秘书班子的协助,每年的一次例会 常要开十天半个月,还感到力不从心。到 1950 年多葵会议时,就有设立“会 间委员会”
  (Intersessional Committee)的提议,建议由这个“会间委员会”处 理日常事务并为下次缔约方全体例会作好准备工作,以提高效率,缩短例会 的会期。在这个提议未获通过后,只好每次例会都设置一个专门为下次例会
  
作准备的“委员会”。
  问题成堆的结果,迫使缔约方全体于 1955 年作大的举动,除通过成立“贸 易合作组织”(OTC)外,还对条文作了修订(见后)。这次建立国际组织的 企图虽未成功,却标志着并激发了求实主义(Pragmatism)在 GATT 内部运作 抬头,并逐渐占了上风,推动着 GATT 向国际组织演化的脚步。
  应该承认,求实主义对 GATT 向国际组织方向演化确实起过显著作用。让 我们举个典型例子。前面已说过,关贸总协定条文中并没有设立秘书处的规 定,只提到由联合国秘书长召集缔约方全体第一次会议。在总协定运行之初 借用的是筹建国际贸易组织所设的秘书处,后来哈瓦那宪章夭折已成定局, 借用的这个秘书班子理应撤消时,在求实主义思潮推动下, 1955 年缔约方 全体对赋予它职权的第 25 条第 1 款作了“求实”的解释,认为“推动本协定 运行并促其目标实现”这个措辞含义广泛的“职责”中,包括有自行设立秘 书处的权力。并据此作出决定:把这个借用的秘书班子变成自己的秘书处, 而且连同原秘书班子首脑名称“执行秘书”(Executive Secretary)也原 封不动地搬过来,写入修订后的总协定条款。到了 1965 年,再度如法炮制, 把“执行秘书”改作“总干事”(Director-General)。这次更巧用程序规 则,连条文都不需修改。对此,杰克森教授风趣他说,“〔只要〕缔约方全 体想抬高他们首脑的官衔与威望,就可换‘三顶帽子’戴,此乃奉行求实方 法的明证。”(26)
“草鞋没有样,边编便像”。在实践中 GATT 已日益成为羽翼丰满的事实
上的国际组织。除秘书处的组织结构十分齐备外,GATT 的常设机构也不断充 实。
1955 年的会议上缔约方全体作出了设立“会间委员会”的决定,该委员
会在缔约方全体例会休会期间处理紧急事务并为下次例会作准备。由于建立 “贸易合作组织”的协议被美国国会压置,迟迟不予讨论, 1959 年的缔约 方全体例会再度“求实地”解释第 25 条第 1 款的职权(见前),作出了设置 “代表理事会”的决定,并赋予如下四项职权:
“(a)考虑两次缔约方全体例会之间发生的、需引起紧急注意的事项,
并向下次缔约方全体例会或者理事得召集的特别会议,报告宜于采取的行动 的建议,或作电传表决。
(b)监督缔约方全体闭会期间各下属委员会、工作组及其他附属机关的
工作,必要时为它们提供指导,审议它们的报告并向缔约方全体提出相应建 议。
(C)负责缔约方全体例会的准备工作。
  (D)处理缔约方全体例会上安排的其他工作,在上述事项中行使缔约方 全体明示授予它的附加职权,包括代表缔约方全体履行总协定规定的、除第
25 条第 5 款以外的、缔约方全体决定的与正式行动指定的职权。”(27) 理事会由愿承担责任的所有缔约方组成,并有权设置自己的官员及下属
机构。当时缔约方全体已要求各缔约方派遣自己的常驻代表到日内瓦,方便 理事会随时开会。理事会的表决程序一如缔约方全体。
  缔约方全体还设置了若干常设性委员会或其他下属机构,如“贸易与发 展委员会”、“纺织品监督局”等,并根据需要随时设立工作组,审议与处 理专门事项。
顺便说一句,无论如何,用“关贸总协定”这个条约名字来称呼一个国

际组织,总嫌有些尴尬。但这点小障碍并不难对付。熟悉 GATT 的人都知道, 在关贸总协定正式文件和秘书处整理的资料中,用词是有专门语汇分工的, 即讲它作组织机构时,一律称呼为“GATT”(关贸总协定英文名字的缩写); 而当把它指多边条约时,一律称作“General Agreement”(总协定),因 为“协定”总不宜于用作一种“机构”的名字。顺带说一句,本节标题用 GATT, 也循此法从而避开这种语言上的小小障碍。

注 释
①参见联合国文件 A/CN·4/213。
② Robert E. Hudec : The GATT Legal System : A Dipomat ’
sJurisprudence,载 JournaI Of World Trade, 1970 年,第 617 页。
③同上①注文件,第 15 页。
  ④现在国内流行的关贸总协定汉译中,将 Preferential System 译作优 惠制,似欠妥。下文我们还会论及这种特惠权是比最惠国待遇还要优惠的制 度,现在已广泛存在于像欧共体等这类自由贸易区的成员国之间。⑤参见J.G. 斯塔克:《国际法导论》,赵维田译,第 37 页。顺便说明,在该译本中我把 Opinio juris 译作“法律判断”,应予改正。
⑥参见杰克森:《关贸总协定:国际经济贸易的政策与法律》,赵维田
译,海天出版社 1993 年版,第 85 页。
  ⑦参见 Ernst-Ulrich Petersmann 与 Meinhard Hilf 合编: The NewGATT Round of multateral Trade Negotiations-Legal and EconomicProblems。 1991 年版,第 97 页。
⑧请看本章附文: GATT 是不是一个国际组织?
⑨参见注②引文,第 620 页。
⑩Oliver long:《关贸总协定多边贸易体制中的法律及其局限性》
(1985),此书国内有两个中译本。
  (11)东京回合订有 9 个协议(又称“守则”),从内容上说是补充或修 订总协定某个条款或规定的,但从条约法上说又都是独立于关贸总协定的条 约。这些协议(守则)听由各国自行选择参加成为“签约方”。因为各守则 的签约方不尽相同,而“签约方”中既有总协定的缔约方,也有(起码是可 以有)非总协定缔约方,因此,适用起来十分复杂,被称为“法律迷宫”。 乌拉圭回合谈判后,已将其中 5 个纳入共同协定(附件 IA 中的多边协定), 仍留有 4 个保持了原来的法律地位,以“复边贸易协定”(Plurilateral Trade Agreements)的名目,作为 WTO 协定的附件 4。
(12) BlSD 48 (3d SuPP. 1955)。
  (13)参见 M. Hanson 和 Vermulst:《GATT 临时适用议定书:一个垂死 的祖父?》载〔美〕《哥伦比亚跨国法杂志》1989 年,第 263 页。
  (14)这个条款于 70 年代末被废止。参见赵维田:《美国的松绑政策与自 由式双边航空协定》,载《中国国际法年刊》1987 年,第 197 页。
  (15)总协定运作之初,有些争端是由缔约方全体会议主席凭个人权威裁 定的,后来才演化出今天的由第三方专家组(Panel)断案制度。
  (16)该款的全文是:“其后在适用条约中,各缔约国对之解释所一致确 认的任何惯例”。
(17)BISD 51 (lst Supp. 1953)。

(18)BISD 60 (6th Supp. 1958)。 (19) BISD 36 S/306。
  (20) 前此,负责断案的“专家组”成员,都是从贸易专家(各国参加 GATT 工作的常驻代表)中遴选出来的。一般认为,启用像皮斯卡托这样有声 望的法官作首席专家组成员,标志着 GATT 日益朝着法律型方向发展。
  (21)参见 Peter F. Knobl:《总协定的适用,祖父仍然活着》,载 Journalof World Trade, 1991 年 8 月,第 101 页。
(22)W.Brown:《美国与世界贸易的恢复》(1950),第 236—237 页。 (23)BISD 74 (3lst Supp. 1985)。
  (24)参见 J.H. Jackson:World Trade and the LaW of GATT, 第 44—45 页。
  (25) Karin Kock:International Trade Policy and GATT,第 80 页;J.HJackson: World Trade and the Law of GATT,第 140—141 页。
(26)参见注(24)所引出,第 149 页。 (27)BISD 9th Supp(1961)。

二、最惠国的内涵

(一)最惠国定义


  最惠国原则虽起源并主要适用在国际贸易领域,但历史演变使之早已越 出这个范围,围绕贸易这个轴心辐射到国际运输(海陆空运)、外国侨民从 事经商、设立机构的权利,历史上还包括领事的职能与特权,进而扩展到国 际私法方面种种民事权利、国民待遇、外国法院判决的承认与执行,乃至 1952 年《难民地位公约》。要在这么广泛的背景上为最惠国原则下个具有严格法 律意义的定义,概括其性质、基本要素与特征,当然是件很不容易的事。
  再者,就表述最惠国规则的法律术语来说,从立论的不同需要与角度有 各种说法。最常见和有法律准确性的是“最惠国待遇”和“最惠国条款”, 其他诸如“最惠国地位”、“最惠国标准”、“最惠国条约”、“最惠国制 度”、“最惠国义务(权利)”等。为了综合性论述需要、使用最多的是“最 惠国原则”。
联合国国际法委员会经过十余年编纂,于 1978 年拟出了“最惠国条款
(法)最后草案”①。该草案第 5 条给“最惠国待遇”下的定义是:“给惠 国给予受惠国或者与该(受惠)国有确定关系的人或物的优惠,不低于该给 惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇”。而“一国据 以对另一国承诺在约定关系范围内给予最惠国待遇的一种条约规定”(第 4 条),则称为最惠国条款。
这个定义从法律上说虽很严谨,但毕竟大概括与抽象了。为便于理解,
不妨再举两位法国学者的定义作为补充。巴斯德芒(S. Basdevant)认为②, 一般说最惠国条款指“一种条约规定,甲和乙两个缔约方据此约定:如果它 们当中的一个后来与第三国丙订的贸易条约中给丙国以特别贸易好处,这件 事情本身(ipsofacto)就把这些好处给了早先(条约)的缔约方”。法国著 名国际经济法学家弗洛里(T.Flory)则认为③,“最惠国条款是一般国家间 协议里含有的一种规定,缔约各方据此相互已给予或后来给予第三国的好处 大于它们前已享有的,而它们之间不需为此再作新的协议”。
类似的从不同角度,强调点不同的定义,自然还可列举许多,而它们的
表述都有各自独到的妙处。例如,巴斯德芒的定义中“??这件事情本身, 就把这些好处给了早先(条约)的缔约方”,就强调了“自动给予”的特征, 在现代条约中表述这个特征的标准用词,是“立即地”(immeadiately), 关贸总协定及世界贸易法中都用这个词。弗洛里的定义强调了“??它们之 间不需为此再作新的协议”,就强调了最惠国条款的“转致”效用,我们下 面再论。
  当然,每个最惠国条款都有它特定的政治、经济与法律的含义,这是光 从字面理解不到的。
  再者,传统的最惠国待遇都是建立的双边基础上的,第二次世界大战后 出现的关贸总协定,第一次将之置于多边基础上,使之对世界经济发展与繁 荣,对人类福祉,发挥更大效用。这也必然给最惠国概念本身带来许多新的 问题和更丰富的内涵。一般说,关贸总协定第 1 条第 1 款所表述的正是现代 最惠国概念的标准模式,该款规定:
在清关过程中和国民待遇方面,“任何缔约方给予原产于或运往任何其

他国家的产品的任何好处、优惠、特权或豁免,应当立即地和无条件地给予 原产于或运往所有其他缔约方境内的相同产品”。④
  这个用短短 70 多字表述的规则,是几百年在国际贸易及其他实践中,人 类在此领域的智慧结晶和对实践经验的科学概括,每个用词都有其特定的或 标准的含义。要清晰地理解并掌握它的科学的法律规则内涵,并不那么简单、 容易,尤其对缺乏法律常识的人来说,常常陷入概念混乱而难以自拔。
  从上述定义中,我们不难看出,作为现代最惠国概念中内涵的法律规则 有如下几个特征:相互性,无条件与自动性,特定范围或叫“同属一类”性, 还有对第三方的依托性(contigent upon)等。除相互性,即条款约定双方 同时具备给惠与受惠的双重身份,或者说兼享有受惠权利和承担给惠义务, 比较容易理解外,其余的几个特征,对不熟悉法律或国际法的人来说,要彻 底弄清,确有一定难度,尤其无条件性,在复关讨论的文章与书籍中,出现 过不少似是而非的说法。

(二)“转致”与“依托”


  最惠国条款涉及两个并行条约或约定的沟通或法律联系(Juridical link)。举例来说,甲乙双边条约(第一个条约)的最惠国条款,要因甲国 与第三方的条约(第二个条约,通称“第三方条约”)才使乙国获得薪的优 惠(最惠)。正是从这个朴素意义上,人们把这种功能生动比喻作“速记”
(Short-hand)。意思是说,在第一个条约里以相互许诺方式来替代以后凡
遇第三方条约时再订新约,免去许多麻烦。 然而,从严格法律意义上说,这是否违反“约定对第三方无损也无益”
(Pacta tertiis nec nocent, nec prosunt)的格言,或者“条约对
第三方不创设权利与义务”的原则呢?因为对于乙国来说,它是甲丙第三方 条约的第三方,乙国又何从获得第三方条约里的优惠呢?这里有个十分微妙 的法律解说问题。国际法院 1952 年审理“英伊石油公司案”时,要解决的恰 恰是这个问题。
1951 年伊朗政府颂布法令,将英国的英伊石油公司收归国有。英国认为
这违反了英伊通商条约的规定,侵犯其国民商业权利,于是向国际法院起诉。 这时它碰上一个该法院管辖上的难题,若根据 1857 年英伊通商条约(1903 年又加重申)起诉,此路不通,因为伊朗政府曾按《国际法院规约》有关要 求公开声明:只对 1932 年以后订立的条约的争端接受该法院管辖。于是英国 耍了个花招,使用 1857 年英伊通商条约里最惠国条款的机制,转而引用 1934 年伊朗—丹麦通商条约作起诉的根据。伊丹条约第 2 条规定:“一方公民在 另一方境内者,应按普通国际法原则与惯例”对其人身、财产、权利予以保 护。英方据此提出:在伊朗的英国人(包括法人)应享有与丹麦人同等保护 的权利。那么英国作为伊丹条约的第三方有没有理由这么引用呢?英方的权 利究竟来自哪个条约呢?英方律师提出的理由是:“最惠国条款从本质上说, 是一个没有内容的依托性条款??只有在其给惠国与第三国建立关系时,才 获得其内容”。这就等于说,英方的权利来自第三方条约,因此根据伊丹条 约是理所当然的。伊朗辩护律师罗林(N.Rolin)反驳道:“如果最惠国真是 一个没有内容的条款,它就不产生任何权利与义务,就是不存在的东西。事 实并非如此,它包含着一种有实在目的的承诺??而后来的(第三方)条约
最惠国与多边贸易体制的下一页
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